【撰稿人】

魏新月律师，联系电话：15710335226（电话同微信）

【条文】

第二十八条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。

当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。

【理解与适用】

本条是关于债务履行期限届满前达成以物抵债协议效力的规定：签订时间、约定对抵债财产权利处置方式、财产权利是否移转至债权人名下。

一、履行期限届满前签订的以物抵债协议的效力

1、价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑，在审理债权债务关系的基础上认定效力。

2、该条并未明确流质（或流押）条款的效力，而以物的优先受偿代替物的归属，系拟制当事人意思的立法技术最大限度尊重当事人意思自治效力。到期未清偿债务，约定拍卖变卖财产的不会带来不公平后果，认定协议有效；约定归其所有可能带来不公平后果，认定协议部分约定无效，不影响实现债权。

3、具有的担保属性，因当事人签订以物抵债协议并非为了获取抵债标的的所有权，往往是为担保债权债务关系而订立。让与担保基本要件主要有：一是设定担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；二是为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人使用担保标的物； 三是债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；四是在债务人未偿还债务时，债权人并非当然地取得担保标的物所有权，而是进行清算。让与担保作为一种非典型担保，一直以来备受争议。但随着《民法典》明确规定了担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能合同，对于非典型担保合同的效力问题逐步倾向于肯定（认定虚伪表示无效无法律依据；未违反物权法定原则；不同于流质流押条款）。

未签订借贷合同是否影响以物抵债协议的效力，即使没有签订书面借贷合同，也应先审查被担保的债权债务关系，才能对以物抵债协议的效力作出正确判断。只有在对基础债权债务关系进行审理确认后，才能认定以物抵债协议的效力。

当事人请求过户，人民法院能否直接判决其享有优先受偿权，此时人民法院应向当事人进行释明，当事人经释明变更诉讼请求后，再根据其诉讼请求依本条第2款规定判决。

当事人事先约定的（固定价款）折价协议是否有效，对抵债财产折价以实现债权的方式，原则上应是已届履行期限时对担保物的折价，缔约时达成的固定价格不能作为履行期限届满时对抵债财产折价的依据，不应予以认可。

二、以物抵债协议的代物清偿

一是混淆“受领他种给付”与“交付标的物”：一般的实践合同以交付标的物为其成立要件，但代物清偿是债权人受领他种给付以代替原来给付进而消灭债的行为。传统理论之所以将代物清偿理解为实践合同，就是因为误解了 “物的交付”和“所有权的移转”；

二是混淆作为合同成立要件的交付行为，与作为债的消灭原因的清偿行为：在一般的实践合同中，物的交付导致合同的成立。合同有效成立后, 在双方当事人之间产生债的关系，该债的关系因履行等原因而消灭。而在代物清偿合同中，代物清偿协议因物的交付而成立，同时也因物的交付（因其同时构成清偿）而消灭，并无债的效力存续问题；

三是将代物清偿合同当作要物合同，削弱了意思自治的效力：实践性的代物清偿协议，削弱了意思自治的效力，不利于诚信社会的建立；

四是适用代物清偿制度缺乏法律依据：代物清偿制度在我国属于无名合同，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定代物清偿协议为诺成合同，自双方达成合意时成立。

【案例】