整理人：董雅茹律师

  随着社会经济的发展以及消费观念的改变，人们在购买商品时会越来越注重“售后服务”，建设工程行业也不例外。发包人除关心承包人能否按时完成工程建设之外，保障工程的质量也成为合同约定的重要条款之一。由此，建设工程质量保证金制度也就应运而生。本文通过对建设工程质量保证金（下称“质保金”）优先受偿权相关问题进行初步分析，厘清质保金优先受偿权相关争议。

  一、质保金的界定

  （一）关于质保金的定义

  《建设工程质量保证金管理办法》（下称《管理办法》）第二条对质保金做出明确规定，即所谓质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。实践中，存在承包人另行向发包人支付一定费用作为质保金的情形，但绝大多数是从发包人的应付工程款中扣除一部分作为工程质保金，在合同约定或法律规定的缺陷责任期届满后，发包人再向承包人返还该笔质保金。鉴于前者出现的情形较少，而且上述《管理办法》规定中质保金的定义仅指后者，因此本文对前者不做讨论。

  （二）质保金是工程款的组成部分

  根据《管理办法》的上述定义，质保金是从工程款中预留的资金，应属于工程款的组成部分，且预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。辽宁省沈阳市中级人民法院某民事判决书对此进一步释明：“从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，本质上仍属于建设工程价款的一部分，其设立的目的是担保承包人在缺陷责任期内及时履行维修义务，但其担保的功能并不能改变其为工程价款的性质。因此，发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，仍属于工程价款。”

  （三）质保金与履约保证金的主要区别

  履约保证金通常是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违约，弥补给发包人造成的经济损失，要求承包人提交部分资金的一种担保形式。主要差异包括：一是担保的阶段不同，履约保证金保证期间为合同签订后到工程竣工交付前，质保金保证期间为工程竣工交付后到缺陷责任期满前；二是担保的对象不同，履约保证金是保证承包人在合同执行过程中不违约，质保金是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修；三是性质不同，履约保证金是预收款性质，与工程款并无直接关系，质保金是应付款性质，是工程款的组成部分。

  二、质保金是否享有优先受偿权

  （一）不同的观点

  《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但是关于质保金是否属于工程价款优先受偿权的范围，实务中存在争议。支持者认为质保金属于工程价款，故应属于工程价款优先受偿权的范围。反对者认为质保金的性质已经转化，该笔款项不再是工程价款，而是作为发包人与承包人协商确定用以担保工程施工质量的保证金，在这种情况下不能再作为承包人的工程款纳入优先受偿效力范围。

  （二）本文认为质保金属于优先受偿权的范围

  首先，从建设工程价款中预扣的质保金，本质上属于建设工程价款的一部分，应当属于优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。根据相关主管部门颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》《建筑安装工程费用项目组成》建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。质保金作为工程价款的组成部分，至少也是项目利润的范畴，必然包含在上述范围之内，根据上述工程价款优先受偿的法律规定，应当优先受偿。

  其次，质保金并未排除在法定优先受偿权之外。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》四十条规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。质保金显然不属此列。

  再次，质保金被赋予一定的担保功能，但并未因此转化工程价款的本质。质保金作为工程质量担保的一种方式，具有其他工程价款不具备的担保功能，但质保金在缺陷责任期满后将由发包人返还给承包人，从该角度上讲，从建设工程价款中预扣的质保金可视为附期限附条件支付的工程价款，其本质仍属于工程价款的组成部分，并不会因此改变性质而排除在工程价款之外。

  （三）质保金享有优先受偿权的司法判例

  通过检索近年来的案例，司法判例大多倾向于认为质保金属于优先受偿范围。如最高人民法院某再审审查与审判监督民事裁定书认为：“一、二审法院根据上述合同约定，将某公司起诉要求偿付的工程款分为两部分，即总价款95%以内的工程结算款和质保金分项裁判虽无不当，但因涉案质保金在本案中属于工程价款的一部分，二审法院未将涉案质保金计入某公司享有优先受偿权的范围存在漏判。”山东省高级人民法院某再审民事判决书认为：“关于混凝土搅拌站项目未付款是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。该款项包括该项目留存的质量保证金和工程款。对于质量保证金因系公司方预先从该工程价款中扣留，属于工程价款的一部分，属于可主张优先权的建设工程价款。”

  三、如何有效行使工程质保金优先受偿权

  （一）关于优先受偿权行使的期限

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。目前该解释（二）已失效，但对于2021年1月1日前发生的事件和实施的行为依然可以适用。现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起。新旧司法解释在主张优先受偿权的期限上存在差异，新的司法解释根据《民法典》制定且同日施行，即自2021年1月1日之后发生的争议纠纷应按照新的司法解释执行。

  （二）关于优先受偿权期限的起算规定

  建设工程施工合同具有长期性、复杂性的特点，通常不能一次性结算。在质保期届满后，应根据缺陷责任的实际情况确定最终应予返还的质保金数额。基于此，承包人只有在质保期届满才具备请求返还质保金的条件。由此可见，承包人需根据新的司法解释在质保期限届满后，不超过十八个月的合理期限内主张质保金的优先受偿权。

  （三）关于主张优先受偿权的方式

  建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权的方式，但司法实践中关于承包人通过向发包人“发函”的形式主张优先受偿权是否有效存在一定的争议。

建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，法律并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，只要承包人在优先受偿权的除斥期间内主张过优先受偿的权利，即可认为承包人已经行使了优先受偿权，并非必须要以诉讼的方式来行使。此外，要求承包人只能通过诉讼或仲裁方式主张优先受偿权无疑会增加成本，加重当事人的负担，不利于保护承包人的合法权益。因此，本文支持“发函”主张优先受偿权应是有效方式。经检索，山西省高级人民法院以及最高人民法院均有“认可承包人可以通过发函的形式主张优先受偿权”的相关判例。

来源：【法宝引证码】 CLI.A.243908

作者：上海市瑛明律师事务所 樊永强 翁锴