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【来源】:最高人民法院执行局出品

之

轮候查封的效力

理论和实践中基本都认为，作为查封的特殊情形，轮候查封的效力与查封的效力并不等同，但在具体表述上各有不同，在理解上也有一定分歧。有的认为，由于不是正式查封，轮候查封并不产生查封效力，待在先查封解除后，轮候查封始自动生效，这种效力仅具有预期效力。有的认为，在法律上轮候查封属于依次递补的查封，是等待中的查封，尚未正式生效，法律效力上属于效力待定。有的认为，只有在先查封法院不处理查封标的物或者处理后有剩余的，轮候查封才生正式查封效力，否则不产生效力。有的认为，轮候查封也是有效力的，自动生效就是其效力所在，基于该效力查封法院就可以强制变卖、拍卖标的物，轮候查封的法律效力就在于自动生效。作者同意最后一种意见，轮候查封也是有效力的，这种效力从作出之日起就是存在的，具体来说，关于轮候查封的效力应当从以下几个方面把握。
（一）轮候查封是具有法律效力的查封
   根据民事诉讼法，查封裁定一经作出即发生法律效力，轮后查封裁定也是查封裁定的一种，同样一经作出就具有法律效力。针对已经被某一法院查封的财产，《查封扣押冻结规定》第26条第一款就其他法院能否再行查封以及多个查封之间的效力冲突作出规范，其明确的重点在于，其他法院可以轮候查封某一法院已经查封的财产。这其中就存在首先查封法院和轮候查封法院关系的问题，首先查封法院只能有一个，轮候查封法院的数量经常不止一个，假如多个查封法院都要强制变卖、拍卖被查封财产,就会发生冲突。为此本条款规定，查封被解除的，轮候查封在先登记的则自动生效。这里的自动生效是指强制执行查封财产的效力，比如变卖、拍卖等执行效力。也就是说，在轮候查封转为首位查封之前，不具有对查封财产进行强制执行的效力，并不是说其不生法律效力。轮候查封裁定效力就在于，一旦在先查封因失效或者解除而丧失效力，排在第一顺位的轮候查封即自动发生效力，从自动生效这一时间点开始，已经转为首先查封的法院即具有了强制执行拍卖、变卖标的物的权力。因此，轮候查封和首先查封都是具有法律效力的查封，只是轮候查封是处于等待状态下的查封，此种等待状态受生效轮候查封裁定所保护。
   有观点以我国民事诉讼法禁止重复查封为由，认为轮候查封是没有法律效力的查封，这种认识也有偏颇。原则上，轮候查封的前提是查封财产价值应当明显高于优先受偿权益和在先法院的查封标的，也就是说，已经被查封财产的现有价值，明显高于先行查封债权人的债权数额，在偿付完先行查封债权人债权后，仍有剩余。这种情况在房地产领域尤为突出，因为对于不可分割房产应当整体查封，但先行查封法院的债权人债权明显低于房产价值时，应允许对其多出部分进行轮候查封，并不违反禁止重复查封原则，此时，不仅不能说轮候查封没有法律效力，而且还要承认其对多于在先债权人债权部分具有期待的强制执行效力。
（二）轮候查封的效力不及于已拍卖、变卖的标的物
   2005年《查封扣押冻结规定》施行后，轮候查封变得较为普遍，当查封财产处分完毕，需要相关单位协助办理过户手续时，如何认定轮候查封的效力，是否需要办理解封手续，协助单位与首封法院产生了分歧。有的协助单位认为，办理过户手续意味着原有查封经已经解除，根据自动生效的规定，在解除的瞬间，登记在第一顺位的轮候查封自动生效，成为正式查封，此时，协助机关已经无权继续办理过户手续，轮候法院和首封法院协商解决后，方可办理过户手续。而首封法院则认为，根据最高法院《关于人民法院民事执行拍卖、变卖财产的规定》第29条，此时第三人或以物抵债人对处分后的财产享有完全所有权，被执行人对该财产不享有任何权益，不再是其责任财产，也就不再是法院的执行标的，轮候查封不可能对案外人财产产生效力，当然不能转为正式查封；实践中，同一财产可能负担有多个轮候查封，该财产处分完毕后，要求首封法院主动协调多个轮候法院一一解封，不具有实践操作性。所以，此种情况下，轮候查封不生效力，协助单位理应配合首封法院完成过户手续。
   其实，协助登记机关和查封法院之间的分歧在于，首封法院以拍卖、变卖或以物抵债方式处分查封标的物后，该标的物上原有查封和轮候查封的效力问题，以及是否需要履行解封手续后再办理过户手续。2007年以前在司法实践中，查封法院拟处分被查封标的物时，很多协助机关要求法院先办理解封手续再行处分，即使有的协助机关不要求查封法院在处分前办理解封手续，在处分完毕办理过户手续时，也要求法院先解除查封再办理过户手续。以至于实践中，不少法院习惯了先解封再处分，经常是将原有正式查封和轮候查封都予以解除，也正好呼应了“即使标的物全部处分后原有查封解除瞬间轮候查封仍自动生效”的观点。最高法院认为，这种认识都是错误的，当时已有司法解释和规范性文件对此有明确意见，一是2005年《查封扣押冻结规定》第30条第2款规定：“查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭”，二是2004年《协助执行通知》第二十条规定：“查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效。”拍卖、变卖或者抵债程序完成后，原查封标的物所有权即时转移给买受人或承受人，因人民法院只能执行被执行人的责任财产，也就是说该财产必须为被执行人所有，现在该财产已经不为执行人所有，而为案外人（买受人或承受人）所有，该标的物上的正式查封自然消灭。与我国拍卖物上担保物权处理原则采消灭主义相一致，此时买受人或承受人对该标的物享有纯正、完整的所有权，相应的该财产上的轮候查封同样不产生查封效力。另一方面要明确，查封和处分是同一法院针对同一案件，在审判或者执行的不同阶段对当事人或者被执行人财产采取的不同措施，查封和处分有先后顺序，在后的处分行为自然替代在前的查封行为，因为是同一法院自然不存在先解封再处分之必要，因衔接不畅或者人为因素导致的标的物流失问题客观上也能够避免。因此，无论是拍卖前还是拍卖后，查封法院均无需办理任何解封手续，即可以对查封标的物进行处分并要求协助单位办理过户手续。2007年最高法院发布《全部处分后轮候查封效力批复》正式明确了这一问题。
（三）轮候查封的效力及于查封标的物的剩余替代物
   如上所述，2007年《全部处分后轮候查封效力批复》关于财产全部处分后法院无需先行解除该财产上查封措施的观点是正确的，但是认为，人民法院全部处分查封财产后，该财产上的轮候查封自始不产生查封效力，因表述不尽严谨，在实践中产生了一些错误认识。有的据此认为，只要全部查封财产已经被人民法院处分，则轮候查封自始无效。实际上，该批复只是说此种情况下，该查封标的物上的轮候查封自始未发生效力，对于拍卖变价款偿付完首封债权人债务后的剩余部分是否具有效力，则没有明确。对于拍卖变价款偿付完首封债权人债务后的剩余部分是否具有效力，即轮候查封的效力是否及于查封标的物的剩余替代物，实践中有不同意见。
有意见认为，轮候查封的效力不应及于查封标的物的剩余替代物，首封处置法院在执行完毕后拍卖价款仍有剩余的情况下，可以迳将剩余价款退还被执行人。预期效力是轮候查封的主要特点，与效力待定行为类似，根据2007年《全部处分标后轮候查封效力批复》，在被查封财产已通过拍卖处分完毕情况下，轮候查封不产生查封的效力。既然自始不生效力，即使处置完毕后，有剩余执行款，首封处置法院无需通知轮候法院，也无需将剩余财产移交给轮候查封法院，可以迳将剩余价款退还被执行人。
有的意见认为，轮候查封的效力应及于查封标的物的剩余替代物，且对首封处置法院有约束力。根据《查封扣押冻结规定》第26条第1款，轮候查封是否生效以及何时生效，取决于前一查封措施是否存在以及查封财产是否被执行完毕。在先查封债权人从查封物中所得利益的剩余部分，能够被轮候查封债权人所控制，是轮候查封的目的所在，也可以说，及于查封标的物的替代物是轮候查封的当然效力，即标的物被依法处置后，偿付完在先查封债权人变价款有剩余的，对于该部分轮候查封具有正式查封的效力。明知有轮候查封，首封处置法院却在处置剩余执行款时未采取一定形式告知轮候查封法院，亦未提存拍卖所得执行余款，而是将执行余款全额返还给被执行人，已违反关于轮候查封的相关规定，构成执行错误。
   还有意见认为，尽管对于查封标的物的剩余替代物，轮候查封有正式查封效力，但对首封处置法院没有约束力,故其未告知轮候查封法院拍卖价款仍有剩余的情况，将执行款退回被执行人并不违法。目前并没有法律法规或司法解释等规范性文件明确，首封处置法院有责任将执行完毕后拍卖价款仍有剩余的情况告知轮候查封法院。只有收到轮候查封法院的书面通知，首封处置法院才有义务对拍卖价款的剩余部分予以扣留，否则其扣留执行款没有法律依据，且会受到被执行人的质疑。对于被查封的财产不得处置，是对被执行人要求，此类情况发生的主要责任在于被执行人转移财产。查封财产被拍卖前进行了公告，申请执行人有义务关注被查封财产的状况，并及时向法院申请查封拍卖价款的剩余部分。
   实践中，发生了一个相关案件，首封处置法院依法拍卖了被执行的房屋，拍得变价款偿付完首封债权人债权后仍有部分剩余，在明知有轮候查封的情况下，并未通知轮候查封法院，而是直接退还给被执行人，轮候查封债权人在无财产可供执行的情况下，要求确认首封法院的行为构成执行错误，进而申请国家赔偿。最高法院执行局法官会议经讨论多数意见认为，轮候查封的效力应当及于查封标的物的替代物，即对于标的物变价款中多于在先查封债权人应得数额部分有正式查封的效力；且该效力对于查封处置法院有约束力，查封处置法院有义务通知轮候查封法院,首封处置法院违反上述义务，迳将剩余价款退还被执行人构成执行错误。主要理由是：1.对金钱债权执行，取得标的物本身不是查封目的，控制标的物进而通过其交换价值使债权得到满足，才是查封目的所在。赔偿款、拍卖后的变价款、剩余替代物，均是查封物的价值变形物，从经济价值上看与查封物并无不同，不应将其排除于查封效力之外。同样，对于轮候查封来说，查封标的物的拍卖价款也属于拍卖财产替代物的范畴，对其执行完毕后剩余的部分，轮候查封自动对其产生效力。2.查封的实质是限制或剥夺被执行人对特定财产的处分权，因此，查封标的物的剩余替代物仍应由法院进行控制而不是交还被执行人，首封处置法院将剩余拍卖价款退还被执行人违反查封制度设立的实质要求。3.从对人效力来看，轮候查封生效后，其效力不仅及于被执行人，也及于知悉查封情况的首封处置法院，其未经轮候查封法院同意，不得将剩余价款退还被执行人，否则属于《执行若干规定》第32条中的擅自处分被查封财产的行为。4.从社会效果来看，当事人已经申请法院查封，法院也已经作出轮候查封裁定，法律上亦有轮候查封会自动生效的原则性规定，如法院之间不主动沟通告知，仍要求当事人随时关注被查封财产的处置变现情况并及时再次申请查封，徒增当事人负累，也不易被人民大众所理解接受。5.从工作负担角度来看，登记机关和轮候查封法院均不具备随时关注查封财产处置情况尤其是尚有剩余财产情况的便利条件，只能被动等待。而首封处置法院直接对查封标的物进行处分，由其负责通知轮候查封法院并不明显增加其工作负担。6.最高法院已经有在先案例确立了相关规则，2012年《重庆建工住宅建设有限公司与重庆中建工程公司欠款纠纷执行案》（〔2012〕执复字第19号）裁定明确“轮候查封对于标的物变价款中多于在先查封债权人应得数额部分，有正式查封的效力，轮候查封债权人有权对该部分主张权利。”首封处置法院在明知有轮候查封的情况下，仍将拍卖剩余款退还被执行人，明显存在故意或重大过失。违法和过错是错误执行赔偿的主要归责原则，即使法律、司法解释没有明确规定，但是因故意或重大过失造成损失的，也需要承担相应的错误执行赔偿责任。只不过在此类案件中，被执行人应当承担主要责任，法院仅对不能补救的损失部分承担次要责任。此类案件实质上还涉及价值选择和利益考量问题，执行部门在处理类似案件时应当坚持“债权人中心主义”执行程序观，破除本位主义和部门利益考量。
   为了对此问题加强指导，最高法院2022年4月14日专门下发《轮候查封通知》，该通知并没有创设新的规则，仅是进一步明确了有轮候查封情况下，剩余变价款的处理规则，与既有理论和现行法律规范仍是一脉相承，有助于维护和构建良好的执行秩序。实践中应注意把握以下内容。
   首先，要注意本通知适用的前提条件。本通知适用的前提是首封法院对查封物拍卖、变卖或者以物抵债后，偿付完首封债权人后仍有剩余的情况，且首封法院的处置必须是符合相关法律和司法解释规定的。通知发布以后，有观点认为本通知明确了查封产生优先受偿权，即首封债权人受偿后，轮候查封债权人才能受偿。这种理解是错误的，根据民诉法解释等相关司法解释规定，对于被执行人是个人或者其他组织的，如果全部债务难以以现有财产清偿的，首封法院应当制作分配方案，而不是如通知所述，清偿自己全部债权后，再将剩余变价款移交轮候查封法院。当然，首封法院通过分配方案完成分配后，变价款一般不会有剩余，如果有剩余，则仍应适用本通知，将剩余变价款移交轮候查封法院。对于被执行人是法人的，如果全部债务无法足额清偿时，依当事人申请转入破产程序，如果当事人均不同意的，按各债权人申请执行的先后顺序清偿。
   其次，剩余变价款如何具体分配应依照相关法律或者司法解释规定确定。本通知重点在于轮候查封对于处置后的剩余变价款有正式查封效力，至于该剩余变价款如何具体分配，则应根据具体情况按照法律或司法解释明确的分配规则予以分配，认为此种情况下一律偿付给轮候查封债权人是错误的。还有人提问，根据本通知轮候查封是否可以视为申请参与分配？作者认为，这不是本通知应当明确的内容。虽然，轮候查封本身包含希望控制查封标的并就该标的变价款优先受偿的意思，但是由于原则上参与分配必须明确向查封处置法院提出，即使没有提出参与分配申请，至少也应当提交执行申请，本通知所适用的情况，是轮候查封法院仅去登记机关办理了轮候查封手续，没有向首封法院提交协助执行通知书，当事人也没有向首封法院提出执行申请，也就是说，首封处置法院并未接到轮候查封法院和轮候查封债权人的任何正式通知或申请，显然，轮候查封能否视为申请参与分配不在本通知的射程范围之内。另一方面，执行程序强调“先来先得”，其目的在于尽可能迅速实现债权人的权利，在首封法院没有得到轮候查封法院协助通知或轮候债权人申请的情况下，其仅能通过拍卖前查询，从登记机关得知有轮候查封的情况，至于该轮候查封是执行阶段的查封还是诉讼阶段的保全，首封法院无主动调查义务。
最后，首封处置法院构成执行错误以“明知”有轮候查封存在为前提。此“明知”应当以侵权责任法上的“明知”来进行判断。在侵权责任法上，知道分为明确知道和应当知道，本通知中的“明知”是指“明确知道”，而不包括“应当知道”的内容，特别是不能将“推定知道”作为“明知”的判断标准，因此，实践中，如果首封法院不明确知道有轮候查封存在，即使实际上存在，也不构成执行错误。