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【来源】：中国执行 以下文章来源于法律适用 作者孙超

【基本案情】

某中院在执行某置业公司申请执行卿某等人借款合同纠纷案中，卿某向法院申请不予执行本案执行依据--某公证处作出的公证债权文书。卿某申请不予执行的主要理由为该公证债权文书载明的债权金额与实际借款金额不符、借款利息超过司法保护上限，以及公证债权文书作出后其已陆续偿还部分借款及利息等。某中院经审查后，于2017 年 12月6日作出异议裁定，以卿某提供的证据不能证明其主张为由驳回其不予执行申请。卿某不服，向某高院申请复议。某高院于2018年11月20日作出复议裁定，驳回其复议申请。卿某遂向最高人民法院申请执行监督。

【法律问题】

第一，在复议审查过程中，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》(以下简称《公证债权文书执行的规定》)开始施行。依据该规定第十二条第二款的规定，被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，应当告知其向执行法院提起诉讼。依据该规定第二十二条第一款第三项的规定，被执行人认为公证债权文书载明的债权因清偿等原因全部或者部分消灭的，可以向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。某高院在复议审查程序中是否应当适用上述规定，终结本案复议审查程序，告知卿某向执行法院提起诉讼。第二，如应当适用《公证债权文书执行的规定》，在执行监督裁定中能否明确终结审查卿某的不予执行申请，并撤销某高院的复议裁定和某中院的异议裁定。

【不同观点】

关于第一个问题：一种观点认为，本案公证债权文书作出时和异议审查过程中，《公证债权文书执行的规定》尚未实施，某中院适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年修正，以下简称《民事诉讼法解释》)第四百八十条第一款第三项的规定对双方争议的实体事由进行审查，在程序上符合法律规定。虽然某高院在复议审查过程中《公证债权文书执行的规定》开始施行，但根据法不溯及既往原则，复议法院继续适用之前的规定进行审查亦无不当。本案监督程序应当围绕申诉人的申诉事由对异议复议裁定的审查结论进行审查。另外一种观点认为，法不溯及既往原则不是绝对的，有其适用范围。并且，对于司法解释是否具有溯及力并无一定之论，而要结合具体情形。按照“实体从旧，程序从新”规则，某高院未依照《公证债权文书执行的规定》规定的程序进行审查，属于程序违法，应予撤销。关于第二个问题：对于能否在执行监督裁定中明确终结审查卿某的不予执行申请，并无争议。但对于在撤销复议裁定时是否一并撤销异议裁定，却存在争议。一种观点认为，鉴于本案已终结审查不予执行申请，则应当将复议裁定和异议裁定一并撤销。另外一种观点认为，既然在执行监督裁定中已明确终结审查不予执行申请，则意味着执行程序未对诉争焦点作出判断。监督裁定作出后，异议裁定并未生效，无须撤销。况且，异议裁定并未违反当时的法律规定，一并撤销该裁定法律依据不足。

【法官会议意见】

关于第一个问题，法官会多数意见采第二种观点，认为对于卿某提出的不予执行的实体事由，依照《公证债权文书执行的规定》通过诉讼程序进行审查能够更好保障各方当事人的实体权利，也能够充分发挥人民法院对公证的监督作用，这也正是《公证债权文书执行的规定》第十二条第二款、第二十二条第一款第三项的本意。关于第二个问题，法官会多数意见采第一种观点，认为虽然某中院根据之前的法律规定对不予执行申请进行审查并赋予当事人申请复议的权利在程序上并无不当，但为避免异议裁定认定的事实和结论对后续诉讼程序造成影响，在执行监督裁定中应当将异议裁定一并撤销。

【意见阐释】

一、关于《公证债权文书执行的规定》相关条文是否具有溯及力的问题法不溯及既往是现代社会一个重要的法治原则。根据该原则，新实施的法律不得适用于其实施前已经发生的事实和法律关系。“昨天的行为不能适用今天的法律”。法作为社会的行为规范，它通过对违反者的惩戒来促使人们遵守执行。人们之所以对自己的违法行为承担不利后果，就是因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的、哪些行为是法律不允许的。不能要求人们遵守还没有制定出来的法律，法只对其生效后的行为有规范作用。一般认为，法不溯及既往原则的理论基础是信赖保护理论，即人们基于以往法律所获得的利益，不能因新实施的法律而被剥夺。我国立法法第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该规定确立了我国以法不溯及既往为原则，以溯及既往为例外的法律适用规则。由于该规定未将作为重要法律渊源的司法解释列入其中，司法解释是否应当遵守该规定便存在争议。一种观点认为司法解释具有溯及力，主要理由为司法解释系对法律的解释，该解释并未超出当事人的预期，其本身的性质决定了其可以在法律的时间效力范围内追溯既往。另外一种观点认为司法解释不应具有溯及力，在我国法治并不完善和立法“宜粗不宜细”的情况下，司法解释往往承担着填补法律漏洞功能，司法解释溯及既往会侵害当事人的信赖利益。笔者认为，如上所述，法律之所以不能溯及既往，在于法律溯及既往会侵犯当事人的信赖利益。反过来讲，如果法律溯及既往不会侵害当事人的信赖利益，溯及既往就并非不可。从这个意义上来讲，法律是否具有溯及力，会因该法律是程序法还是实体法而有所区别。这便是实践中普遍形成共识的“实体从旧、程序从新”原则。所谓“实体从旧”，是指实体法不能溯及既往；所谓“程序从新”，是指新法颁布之后的诉讼法律行为或者事件适用新法，其道理在于程序法旨在提供法律救济和实现权利的方法和途径，而程序法溯及既往不会侵害当事人的信赖利益。2012最高人民法院制定的《关于修改后的民事诉法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》，明确规定对于新法施行时未结案件，适用新法;新法施行前依照旧法规定已经完成的程序事项，仍然有效;涉及当事人实体权利处分的事项，原则上从旧。2021年12月，最高人民法院下发《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定〉的通知》，明确以下规则:2022年1月1日之后人民法院受理的民事案件，适用修改后的民事诉讼法。2022年1月1日之前人民法院未审结的案件，尚未进行的诉讼行为适用修改后的民事诉讼法;依照修改前的民事诉讼法或者最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的有关规定，已经完成的诉讼行为仍然有效。中级人民法院、专门人民法院对2022年1月1日之后受理的第二审民事案件，可以依照修改后的民事诉讼法的有关规定适用独任制审理。上述规定对于明确新旧民事诉讼法的统一法律适用规则发挥了重要作用。笔者认为，如果说对于实体性司法解释是否具有溯及力存在争议的话，那么对于程序性司法解释来讲，依照上述规定适用“程序从新”原则应当不存在争议。具体到本案，复议法院的立案时间是2018年1月9日，作出复议裁定的时间为2018年11月20日。《公证债权文书执行的规定》自2018年10月1日起施行。根据2015民诉法解释》第百八十条第一款第三项的规定，公证债权文书的内容与事实不符，属于不予执行案件的审查范围。但根据《公证债权文书执行的规定》第十二条、第二十二条的规定，实体性争议应当通过诉讼途径解决。纠纷解决和权利救济途径属于程序性规定，在适用时应当适用“程序从新”规则，即对于《公证债权文书执行的规定》施行时尚未审结的复议案件，应当适用该司法解释;该司法解释施行前依照之前的规定已经完成的程序事项，仍然有效。况且，本案诉争焦点为实体事项，且双方争议很大，通过诉讼程序更有利于查清案件事实并保障当事人合法权益。依照《公证债权文书执行的规定》通过诉讼程序进行审查能够更好保障各方当事人的实体权利，也能够充分发挥人民法院对公证的监督作用，这也符合立法法第九十三条法律溯及既往例外情形的本意。

二、关于能否在执行监督裁定中明确终结审查卿某的不予执行申请并撤销复议异议裁定的问题裁定终结审查是人民法院在执行审查实践中探索出来的一种审查处理方式，现行法律及司法解释并未规定其适用情形。在具体案件中，一般参照民事诉讼法第一百五十四条规定的终结诉讼的有关精神，在出现案件审查无法进行或没有必要进行的情形时而裁定终结审查。具体到本案来讲，由于在审查过程中，《公证债权文书执行的规定》开始施行，依据该规定，对于本案争议的实体事项应当通过诉讼程序审理，执行程序已无权进行审查。因此，在执行监督裁定中明确终结审查卿某的不予执行申请，并无争议。问题在于，在裁定终结审查时，是否需要撤销下级法院的复议裁定和异议裁定?在民事诉讼二审审理和再审审理过程中，对于因出现民事诉讼法第一百五十四条和《民事诉讼法解释》第四百零四条规定的情形而裁定终结诉讼的，一般不会对原审裁判作出评判。对于在二审过程中终结诉讼的，一审裁判并未生效;对于在再审程序中终结诉讼的，原审裁判仍然有效，之前裁定中止执行的原生效裁判自动恢复执行。一般来讲，人民法院在复议和监督程序中终结审查的，可以参照上述规则。但本案的不同之处在于，如前所述，在复议审查过程中，《公证债权文书执行的规定》已经施行，依照“程序从新”规则，某高院应当终结审查并告知复议申请人另行提起诉讼。某高院继续依据之前的规定进行审查，属于程序重大违法，必须在监督裁定中予以撤销。也即，本案终结审查的适用情形与其他终结审查的适用情形不同，需要在监督程序中对复议裁定作出评判。对此，法官会讨论时并不存在争议。问题在于，对于在《公证债权文书执行的规定》施行之前已经依照原有规定作出审查结论的异议裁定，是否需要一并撤销?在本案讨论过程中，形成了前述两种截然相反的观点。法官会多数意见采纳了第一种观点，即认为应当一并撤销异议裁定。主要理由有三：一是本案为监督案件，如果仅在监督裁定中裁定终结审查并撤销复议裁定，而未撤销异议裁定，则异议裁定即发生法律效力或者至少其是否有效还存在争议，这显然不是监督裁定的本意;二是即使认为在监督裁定已经明确终结审查不予执行申请的情况下异议裁定并未生效，但异议裁定在审查过程中认定的事实或者结论依然会对后续的诉讼程序造成干扰;三是本案属于适用终结审查的特殊情形，撤销异议裁定符合监督裁定的本意，亦不损害当事人合法权益。
载《执行工作指导》总第80辑【最高人民法院执行局法官会议纪要】

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