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【来源】:人民法院报 | 作者：周建良

  《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第5条对“执转破”内部决定程序作出了具体规定。经过几年运行与实践，笔者认为，该条款逐渐暴露出两个问题，关乎“执转破”效率的提高、监督制约机制的强化以及当事人合法权益的维护：一是由于该条款缺失相关期限的规定，有的承办人把审查程序当成了“保险箱”，有意或无意中拖延审查，或通过选择性审查等手段进行拖延，导致“执转破”周期过长等；二是该条款规定“承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见”，实践中容易出现符合条件仅凭个人判断的问题，缺乏监管，有损司法公正。对此，有必要予以完善解决。

  《指导意见》实施以来，极大促进和规范了“执转破”工作，从制度层面打通了执行不能案件通过法院移送进入破产程序的通道，既有效化解了执行案件多、化解难和破产案件少、启动难的“两难”问题，又为供给侧结构性改革提供了强有力的司法保障。但同时也应当注意到，《指导意见》在适用过程中难免会出现一些问题，相关规定也存在需要完善的地方。比如《指导意见》第5条规定：“执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。”这是对“执转破”内部决定程序的具体规定，其目的是为了减少“执转破”的随意性，防止执行人员为了完成结案指标而滥用移送程序。

  但从近几年的司法实践情况看，第5条存在着缺失审查期限、存在监督盲区等问题，主要表现在以下两个方面。

  一是该条款中未规定承办人审查意见的期限。有的承办人把没有期限规定的审查当成“保险箱”，对待审查工作过于随意，想当然地拖延审查，导致最终的审查时间超出了当事人的预期。

  二是该条款规定“承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见”，据此可推，承办人认为不符合移送条件的案件，就不需要提出审查意见。这也就意味着，对是否符合移送条件的定性由承办人一人决定，承办人认为不符合移送条件的案件，合议庭便无法评议。这种安排脱离了监管，可能导致有的承办人只凭主观臆断作判断，从自身角度出发作出选择。

  上述两种情况都关系着“执转破”健康发展和当事人权益保护，亟待完善。笔者尝试对此作粗浅分析，以期解决相关问题。  

  一、“执转破”案件的审查期限

  确定“执转破”案件审查期限起算点最关键的是要选好、选准“抓手”和“切口”。企业破产法规定破产程序的启动采取申请主义，即以特定当事人具有启动破产程序的意愿为前提，否则，破产程序无法启动。《指导意见》与之相呼应，规定执行案件移送破产审查需以当事人主动提出申请才能展开。因此，“执转破”程序与当事人自行申请破产并无本质不同。

  但需注意的是，审判实践中曾发现有的作为被执行人的企业法人符合破产条件，但各方当事人均未主动提出移送破产审查申请的情形。根据《指导意见》第4条规定，执行法院应当告知询问，如果有当事人表示同意“执转破”的，就认为其具有启动破产程序的主动意愿。

  监督要从大处着眼，更要从小处着力。既然“执转破”程序也采取申请主义，那么审查的期限始点也应当围绕这一核心问题进行布局。笔者主张，应以《指导意见》第2条第（2）项意思表示要件，即“被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查”为起算点，这也是“执转破”必备的三个条件之一。期限起算点建立，可以督促承办人及时对案件进行审查，避免选择性审查，在制度上消除拖延的机会和空间。

  那么具体期限应限定几日为合理？笔者认为，该期限应当包括承办人审查案件继而将审查意见提交合议庭评议的时间。执行法院通过案件的前期执行，已具有一定的信息优势，对于债务人企业能否清偿到期债务，资产能不能清偿全部债务，是否明显缺乏清偿能力，以及有无财产可供执行等情况已十分清楚。同时，考虑到承办人提出审查意见是执行法院内部启动“执转破”的第一关，具有承前启后的重要作用，为避免久拖不决，及时维护当事人合法权益，笔者认为，该期限可设定为五日内，期限太长不符合“执转破”高效便捷的工作原则和效率也是公正的理念，期限太短则又不符合司法实际。

  综上分析，笔者认为，实务中，承办人应当在接到第一份执行案件当事人同意将执行案件移送破产审查的书面文件之日起的五日内，向合议庭提出是否将该案件移送破产审查的审查意见。承办人认为案件不符合移送条件的，也应提交合议庭评议，理由将在下文叙述分析。此举一是为了避免了选择性审查，提高了工作效率，即只要有当事人提出“执转破”申请，承办人就都得启动审查，并将审查意见在规定期限内交合议庭评议；二是看得见、摸得着、易操作的期限规定，增加了“执转破”工作透明度，利于内外监督。

  二、承办人认为不符合移送条件的案件也应提交合议庭评议决定

  《指导意见》第5条对承办人认为符合移送条件的案件作出安排，而并未涉及承办人认为不符合移送条件的案件。笔者认为，从应然角度讲，为了弥补制度不足，该问题也应当受重视。“出不出局”不能由承办人一人说了算，应嵌入监督制约机制并作出同质性规定，即承办人认为不符合移送条件的案件，也应由合议庭最终讨论决定。理由如下：

  1.《指导意见》第5条存在监管盲区，任由承办人一锤定音，可能会使有的承办人从自身角度出发作出趋利选择，有损司法公正和司法公信力。

  该条款规定“承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见”，也就是说，执行案件是否符合移送破产审查条件，取决于承办人的个人判断。“认为”一词即意味着结果存在较大的弹性，一旦承办人出现“想当然”的情况，若没有监督制约机制加以配套制衡，其作出的判断就很容易受个人局限性或偏见等因素左右。

  而从流程顺序来看，合议庭评议和院长签署移送决定等跟进程序，是建立在承办人提出审查意见基础之上的。换言之，如承办人未提出审查意见，后面的程序就无从谈起，这就可能为某些承办人的不当行为埋下伏笔，导致一些本应该提交合议庭评议的案件被认定为不符合移送条件的案件而按下不报或暂缓提交，最终损害当事人合法权益和司法公正。

  笔者认为，兹事体大，不可不察，不可不慎。为防止前述情况的发生，应做实监督，加强对执行权力的制约，把本来由承办人认为案件不符合移送条件的定性问题也交由合议庭讨论决定。这既是对这部分当事人主动提出“执转破”申请的尊重，契合同质性法理，也不会过多增加工作负担。同时也应当看到，充分发挥和强化合议庭固有的监督制约机制，是促进“执转破”健康发展的重要保障，是规范执行法院内部决定程序运行的内在要求。为纠正前述有可能出现的不当行为并做到“零容忍”，应改变只要求承办人提交其认为符合移送条件案件给合议庭评议的做法。笔者认为，凡当事人主动提出“执转破”申请，不论承办人认为符合条件的也好，不符合的也罢，先由其提出审查意见，然后在规定期限内提交合议庭评议决定。基于“执转破”的理论和现实考量，上述做法具有法理上和实践上的合理性。而评议中要充分发扬民主集中制原则，紧紧围绕案件事实和承办人的审查意见，坚持问题导向，用足用好合议庭内部固有的监督制约机制，精准监督、靶向监督，防止和避免个别承办人独断专行、徇私舞弊。发现错误及时纠正，既要堵住滥用移送这一漏洞，更要把真正符合移送条件的案件移送出去。从另一个角度考量，嵌入合议制监管，也可促使一些承办人在审查案件时存戒惧、守底线、恪守司法良知。

  2.实务中出现的承办人延宕审查等问题，也存有一定的客观原因。有的承办人长期从事执行工作，在立案、破产等业务方面的法律知识和经验相对薄弱，就容易产生认识上的片面性和局限性，提出的审查意见不够客观、全面、准确也在所难免。如何应对此问题，突破口还在合议庭上。

  近年来，许多法院针对“执转破”工作的特殊性，积极优化审判资源综合配置，规定合议庭成员分别由执行、立案、破产审判三部门有经验的法官担当，即组成跨部门合议庭，并作为常态化组织设在执行部门下。而将执行案件是否符合移送破产审查条件这一问题提交跨部门合议庭进行审查，可以在评议时发挥集体的智慧和力量，既弥补了承办人个人知识和认识上的不足，又有助于加强不同部门法官的沟通交流，实现优势互补和司法统一，确保办案质量，切实做到精准移送和应移尽移。

  若出现合议庭评议结果与承办人审查意见相左情况，理应采用合议庭评议结果。合议庭经评议同意移送案件的，由院长签署移送决定；如合议庭评议后认为案件确实不符合移送破产审查条件的，也应当及时告知当事人相关事项。一是要耐心解释案件不符合移送的原因，解答当事人关心的问题；二是要明确告知当事人案件将继续执行。开展耐心细致的事后答疑工作，既有利于取信这部分当事人，保护当事人主动启动破产程序的积极性，也有助于改善当前当事人移送破产审查动力不足、主动性不强等问题。