杨嘉麟    高松莹

关键词： 实际施工人 合同相对性

案例：

原告河北某工程有限公司混凝土分公司与被告山东某路桥集团有限公司签订承包合同，承包某公路第四标段混凝土劳务施工工程。整个公路第四标段为同案被告石家庄市某公路建设指挥部办公室发包给被告山东某路桥集团有限公司。该混凝土工程完工后，截至2009年12月底被告山东某路桥集团有限公司尚欠原告工程款1038548.88元。因整个标段工程款尚未结算，故原告以发包人、分包人为被告提起诉讼，要求二被告连带偿还其工程欠款1038548.88元。

一审法院判决支持了原告的诉讼请求。判决被告山东某路桥集团有限公司偿还原告工程欠款1038548.88元，被告石家庄市某公路建设指挥部办公室在欠付工程款范围内对原告承担连带责任。

判决后，被告石家庄市某公路建设指挥部办公室不服，上诉至石家庄市中级人民法院。上诉理由是被上诉人河北某工程有限公司混凝土分公司不是实际施工人，其与原审被告山东某路桥建设集团有限公司为加工承揽合同关系。

被上诉人委托杨嘉麟律师作为其二审代理人参与诉讼。

杨嘉麟律师通过查阅材料，阐述实际施工人的含义，并通过被上诉人提供的证据，论证了被上诉人河北某工程有限公司混凝土分公司与原审被告山东某路桥集团有限公司为建设工程承包合同关系，被上诉人为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人可以要求上诉人与原审被告山东某路桥集团有限公司连带偿还其工程欠款。

二审法院采纳了杨嘉麟律师的代理意见，判决驳回上诉人的上诉，维持原判。

相关法律问题的解析：

一、当前建筑市场存在的现状及问题；

当前我国建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成了拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常交易秩序，而且也影响了社会的稳定。

二、建筑工程的相关内容及规定；

根据我国《建筑法》的规定，建筑工程是指房屋工程、土木工程及其附属设施。建筑活动指建设工程的勘察、设计、施工、安装、装饰装修、维护维修、拆除；建筑构配件的生产与供应；服务于建设工程的项目管理、工程监理、招标代理、工程造价咨询、工程技术咨询、检验检测等。

三、合同相对性原则及突破；

合同相对性原则源自债的相对性，是古典契约模式的一大特点，是大陆法系合同法一大基本原则。其含义是指合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。合同相对性原则主要有三方面内容，即主体的相对性，内容的相对性和责任的相对性。

但是，随着社会经济的发展和交易的日趋频繁，固守这一原则并不一定符合当事人的意愿，而且在很大程度上已难以满足平衡社会利益)实现公平正义的需要。所以必须将相对性原则重新放在现实的社会经济条件下进行检讨。为此，随着合同理论的现代化进程，各国立法及司法基于现实的考虑，在承认相对性原则的大前提下，在不同程度上承认合同相对性原则的例外，如为第三人利益合同，债权不可侵犯，合同的保全措施，债权的物权化等制度，这已成为合同立法的世界潮流。

在建设工程领域，由于转包和违法分包的问题日趋严重，对于实际施工人的合法权益的保护也就日趋重要。拖欠工程款的问题，对于在收取转包和分包利益之后退出整个建设工程施工合同的转包和违法分包人来说是无关痛痒的，但是实际施工人的合法权益却因与转包人和违法分包人的合同的相对性而无法主张。

最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释中，突破合同相当性原则，规定实际施工人可以发包人为被告起诉主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院认为，在转包和违法分包合同无效的情况下，合同的相对性应当减弱。之所以如此规定，也是从建筑市场的实际情况出发。转包人、违法分包人在收取一定的管理费后，不履行其与发包人签订的施工合同义务，转给他人施工，其不对工程承担任何技术、质量、经济等法律责任。实际施工人与发包人之间实际全面履行了承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成了事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代承包人而与发包人形成了合同关系（即事实上的权利义务关系）。在这种转包、违法分包合同无效的情况下，合同的相对性应当弱化。这样，既可以切实维护实际施工人的利益，也利于保护农民工的权益，另外，发包人只在工程欠款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

上述案例中，被上诉人正是与原审被告山东某路桥集团有限公司签订混凝土施工承包合同，为实际施工人，因发包人（上诉人）石家庄市某公路建设指挥部办公室未与原审被告山东某路桥集团有限公司进行工程结算，故被上诉人以其与山东某路桥集团有限公司作为共同被告起诉，是于法有据的。并且法院也判决其在工程欠款范围内与山东某路桥集团有限公司承担连带责任。

四、相关法律规定的解读。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日起实施）第二十六条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

法条提示：

第一款，转包、违法分包合同因违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另一方起诉主张权利的，人民法院应当受理。另外，因其是合同的相对方，首先应向其主张权利，这才是主渠道和主导方向。

第二款，1、以发包人为被告起诉的，人民法院应当受理；2、人民法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或第三人。

如何更好地保护实际施工人的利益，进而更好地保护农民工的利益？

实际施工人，是转包和违法分包这些无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

由于转包人、违法分包人在取得转包、分包利益后并不关心发包人是否按时、按照约定数额支付工程价款，没有与发包人进行工程结算或者对工程结算不主张权利，实际施工人因受到合同相对性的约束，投诉无门，其合法权益无法得到维护。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同相对性的原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，通过对转包人、违法分包人的追加或作为共同被告起诉，都更方便于查清案件事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。