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  民法典将合同法中有关合同的履行、违约责任承担、债务抵销规则、减损规则等进行了吸收和完善。施工合同案件审理中，发包方尚欠承包人的工程款总额是当事人争议的焦点和审理的难点，认定结果将决定案件最终处理。工程欠款金额认定难的因素较多，发包方往往抗辩扣减相应费用后再向承包人支付尚欠工程款。实践中，法院查清事实后往往判决予以扣减。这样的做法值得赞同，其间的原理如何，也有深入探究的必要，以有效应对民法典生效后对施工合同案件审理产生的影响。

  一、被扣减费用的类型化区分

  以被扣减的费用是否来源于施工内容，可分为因施工内容产生的费用和非因施工内容产生的费用。因施工内容产生的费用，主要是指承包人因不可归责于发包方而没有完成合同约定的施工内容，发包方将该部分转交第三人完成后应当向第三人支付的费用。若施工内容约定不明，则依照合同法第六十条、第六十一条、第六十二条（民法典第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条）等，结合案件情况依法裁决。非因施工内容产生的费用，实践中常见的主要包括发包方代为支付农民工工资、建筑设备和大型机械租金、钢筋混凝土等材料款、代扣代缴的税金、伤亡事故赔偿金等，甚至还有施工班组拖欠的房屋租金、生活费等。

  二、法定抵销权产生工程款扣减

  1.承包人未完成合同约定范围内施工内容的情形

  承包人违反施工合同、未完成约定施工内容，工程结算时扣减的工程款系发包方向承包人的违约损害赔偿债权与承包人向发包方的工程款债权两者间抵销的结果。

  承包人未完成施工合同约定范围内的施工内容，发包方可按照合同法第一百零七条（民法典第五百七十七条）的规定向承包人主张继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。双方已为此发生争议，承包人继续履行已不可能，由于保证工期进度、避免浪费资源（民法典第五百零九条）等原因，发包人往往会将该部分施工内容另行发包给第三人完成，这种能够有效防止双方损失进一步扩大的自力救济行为应当予以认可。发包方为此向完成该部分施工内容的第三人实际支付的费用应当认定为因承包人违约而产生的实际损失，该损失是承包人违约责任的范围，符合合同法第一百一十三条（民法典第五百八十四条）的规定。进而产生发包方向承包人的损害赔偿请求权，请求权的范围与承包人违约责任的范围一致，即发包方有权要求承包人赔偿发包方向完成案涉施工内容第三人实际支付的费用。该请求权与承包人向发包方的工程款请求权同属以金钱给付为标的的债权，形成对立的给付，可以主张抵销。按照合同法第九十九条（民法典第五百六十八条）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，抵销权是形成权，可以通知、提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，发生抵销的双方债务在同等数额内归于消灭的法律效果。发包方在法院审理中提出扣减，应视为主张行使抵销权。法院审查成立，则予以扣减。同样的原理，承包人违约带来的其他损失，因此产生的违约损害赔偿亦可以主张抵销，并从工程总价款中扣减。若违约损害赔偿超过了尚未支付的工程款总额，发包方可另行向承包人主张。

  2.非因合同约定施工内容产生债务的情形

  非施工内容所生的债务，工程款扣减系发包方向承包人的无因管理或不当得利债权与承包人向发包方的工程款债权抵销的结果。若双方存在委托关系，则工程款扣减是发包方因委托合同而生的债权与承包人的工程款债权相互抵销。

  我国工程建设实践中，挂靠承揽、违法转包、肢解分包等大量存在，但司法解释明确，工程验收合格后仍然可以主张工程款。很多承包人抗风险能力低，而发包方通常实力雄厚，出于及时兑付农民工工资、维护社会稳定等目的，承包人外欠的费用常常由发包方先行支付。此时，发包方具有为承包人管理事务的意思，除非得到承包人的明确委托或授权，否则应当构成无因管理。在施工班组拖欠租金、生活费等极端情况下，难谓发包方有为承包人管理事务的意思，但代为清偿后承包人客观上获利，应当构成不当得利，得利的范围即代为清偿的债务。无论是无因管理或不当得利，均以代为清偿的债务为限进行抵销。

  三、实务审查要点

  发包方抗辩的扣减能否成立，还需要审查两个方面的情况。一是核实债务真实性和履行情况。为防止虚假诉讼，发包方抗辩扣减的该部分债务，应当是实际发生且支付完成与涉案争议款项具有关联性的债务。法院应当要求发包方出示债务发生的依据，如另行发包的合同、生效法律文书、建筑设备租赁协议等。同时，发包方还要举示该债务履行完毕的相关证据。必要的时候，还需要向第三人调查核实债务的真实性和实际履行情况。二是裁量发包方通知义务的履行情况。基于诚实信用原则，发包方应当告知承包人不履行债务及寻求第三人替代履行的后果，该告知义务源自合同法第一百一十九条（民法典第五百九十一条）的减损规则，应为发包方的附随义务，目的是防止损失进一步扩大。尽管审判实践主流并没有因发包方未告知承包方径行寻求第三人替代履行而否定其扣减工程款的抗辩，但审查告知义务仍然具有合理性。例如，质保期内的工程质量问题，发包方应当首先要求承包人维修，若遭拒绝或维修不能，第三人维修产生的费用方可以从质保金中扣减。较之前述核实债务真实性和履行情况，审查发包方通知义务具有较大的自由裁量空间。

2020-07-30 09:49:27 | 来源：人民法院报 | 作者：范京川

  （作者单位：重庆市万州区人民法院）