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  施工合同纠纷中，实际施工人原则上仅能向与其有合同关系的前手主张工程款，而不能突破合同相对性向包括总承包单位、其他转包人在内的主体主张权利，发包人仅在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。法院判断施工合同相对方时主要依据书面协议，注重审查书面协议是否有印章或受权代表签字，以及印章或签名的真实性。但很多转包、违法分包的工程没有书面协议，或者尽管有协议，但鉴定印章或签名的真实性又费时耗财。此种情况下，如何确定实际施工人的合同相对方成为审理施工合同纠纷案件亟待解决的难题。

  1.探究合意形成过程。意思表示合致是合同的本质，形成或决定合意内容的主体互为合同相对方。实践中，常出现邀约承建工程，但签订合同并非邀约人；或事先洽谈好主要条款，但指令他人签订合同；以及签订的合同需经第三人审查决定方才生效等情况。书面协议具有证据和载体功能，但仅凭一纸协议尚不能完全认定合同相对方。

  缔约形成施工合同主要条款或者决定施工合同主要条款的当事人应为合同当事人。实际施工人应当选择向该人主张权利，而不是向书面协议的签约人。故工程范围、工程质量、材料和设备供应责任、拨款和结算等施工合同的主要条款形成于何人，决定者为何人，应当是法院审查的重点。

  另外，还有前手欲再次转包，后手为规避工程款支付风险不愿与其签约，而直接与总承包单位缔结施工合同的情况。往往前后手已就主要条款达成一致，但后手拒绝与前手订立合同，导致前手再次转包的缔约目的未能实现，前后手虽然形成了一致条款，但由于双方各怀动机而仅能视为缔约前的洽谈而非拘束双方的合意，前手不应认定为合同相对方。

  2.核实工程结算办理人的身份。实际施工人往往依据其持有的完工单等单据向其认定的施工合同相对方主张工程价款，但完工单等单据通常没有前手签章，而仅有现场管理人员的签字或批注。此时，需要核实签字确认的现场管理人员系前手雇请、委托、履行职责、与前手合伙经营或者接受前手的指令为之。如果无法核实，则不能仅依据完工单等认定施工合同相对方。如果能够核实，依据代理规则等可以认定工程结算行为的效力，进而认定前后手之间的施工合同关系。

  3.审查合同实际履行情况。施工合同中，发包人的主合同义务是向承包人支付工程款，组织人工、材料、机械、资金完成施工则是承包人的主合同义务。前后手之间是否存在施工合同关系，还需要结合履行给付义务的情况加以评判。

  工程款支付有直接支付和扣减支付两种方式。直接支付指发包方直接将工程款支付给承包人。扣减支付是指发包方将其代为支付的民工工资、材料价款、机械租金以及承包人再次转包、分包外欠的工程款等费用视为承包人实际收到的工程款。前手向后手直接支付的费用，排除其他法律关系以后，需进行合理解释。若不能进行合理解释，综合后手是否向前手开具建筑安装发票等其他证据，可以认定系支付的工程款，并据此确认前后手之间的施工合同关系。

  在扣减支付的情形，需审查前手是否向第三人支付过工资、劳务费、保险费、材料款、机械设备租金，偿还过借款等，而该第三人是否为后手组织施工、采购租赁材料、出借资金并实际用于工程等。

  4.综合运用证据规则。施工合同相对方认定难，往往是由于缺乏充分的直接证据所致。纵观探究合意形成过程，审查结算办理、款项支付等环节，均离不开综合运用证据规则，需要锁定诸多间接证据，进而形成证据链以最终确定施工合同相对方。

  审查的证据范围，除了书面协议、结算单据、往来函件、银行转款记录等书证以外，还应重视证人证言，以及通话录音等视听资料和聊天记录等电子数据。在此过程中，需要综合运用自认、推定、经验法则、司法认知、免证等规则。同时法院应当合理分配举证责任，注重对当事人和证人的询问，强化职权调查以准确认定案件事实。

2021-07-01 10:01:20 | 来源：人民法院报 | 作者：范京川

（作者单位：重庆市万州区人民法院）