【问题提出】

  国务院2017年19号文与住建部2016年93号文均提及,政府项目应带头推行工程总承包模式。而对于政府项目来讲,政府审计又是其中不可避免的一个环节。当前,不少工程总承包企业,均谈审计色变。不少情况下,政府审计即意味着减的要减,加的不加,结算金额只少不多。如何处理好政府审计在工程总承包模式下的适用问题,成为诸多工程总承包企业的“当务之急”。而2017年2月22日,全国人大常委会法工委颁布的《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函〔2017〕2号),在实践中对于大家如何准确的理解好工程承包合同中是否仍然能够约定审计结算条款带来了疑惑。对此,有必要予以梳理研究。

  【裁判要旨】

  双方2011年11月29日签订的总承包合同和2016年1月27日签订的补充合同是双方真实意思的表示,且内容并未违反法律法规的强制性规定,合法有效。虽然总承包合同未对造价公司的审核方式作出约定,但在补充合同中双方明确约定最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准,而审计也是造价审核的一种方式,故补充合同的约定是对总承包合同的补充。

  【案情简介】

  上诉人(原审原告)：中国建筑第八工程局有限公司(以下简称“中建八局”)

  被上诉人(原审被告)：云南中石油昆仑燃气有限公司(以下简称“昆仑燃气”)

  2011年11月29日,昆仑燃气作为发包人,与中建八局及案外人中机国际工程设计研究院有限责任公司、张家港中集圣达因低温装备有限公司签订《云南省液化天然气(应急)储配基地项目EPC工程总承包合同》(以下简称《总承包合同》),约定由承包人对云南省液化天然气(应急)储配基地项目进行设计、采购及施工。《总承包合同》第一部分《合同协议书》5.2“工程结算价”(1)约定:在一、二期工程造价7024.31万元原则上且不突破投标文件投标价的情况下,待工程验收后,以经过发包人认可的最终工程量进行结算。第二部分《合同价款》16.1约定:(1)合同以投标文件中的建设项目、数量、报价作为合同的执行总价,即7024.31万元。(2)工程分期建设、分期结算,其中:一期工程为:5424.31万元,即执行价格为投标文件涉及的项目扣除二期工程待建的一座低温球罐后,作为一期工程的合同价格;二期工程暂定为:1600万元,即执行价格为投标文件涉及的二期工程待建的一座低温球罐。(3)经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元、如有超出部分发包人不予认可(发包人另行委托的除外)。(4)待工程竣工后,30日历天内发包人必须上报审计。16.2(5)约定:工程竣工后壹年内支付(暂按一期工程5424.31万元)剩余的50%工程款,余款经审计后三个月内结清。合同签订后,中建八局进行了实际施工,工程于2013年8月1日竣工验收,并于同年8月29日验收备案。

  2016年1月27日,合同各方当事人又签订了《关于云南省液化天然气(应急)储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》(以下简称《补充合同》),载明由于双方目前对工程结算价的确定和工程款支付问题存在争议,经双方友好协商达成补充合同。约定:一、工程款结算和支付。第1.1条发包人于2016年1月10日前,按《总承包合同》一期工程暂定价5424.31万元的约定,向承包人支付到95%的工程款,支付时应扣除发包人前期已支付的工程款。第1.2条如果截至2016年3月31日,审计工作仍未完成,发包人于2016年4月10日前,暂按昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对《总承包合同》所涉工程出具的咨询意见中载明的工程竣工结算价56,504,775.33元向承包人支付工程款,支付时应扣除发包人前期已支付的工程款。第1.3条《总承包合同》所涉工程的最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准。如果审计结果与发包人已支付的工程款数额不一致的,在审计报告作出之日起10日内,双方按多退少补的原则进行找补。第1.4条承包人应协助发包人完成昆明市审计局或其委托的审计单位对工程的审计工作。有义务提供审计需要的所有文件。第1.5条发包方支付款项前,承包方应向发包方提供合法、合规的发票,收到发票前,发包方有权拒付。

  2016年10月11日,中建八局向昆仑燃气出具《回复(函)》,载明:“你公司于2016年10月10日向我司发出的《关于审计意见的通知书》及《付款情况》已收到。现就你司要求的问题及付款情况回复如下:贵司要求我单位必须在2016年10月20日前对昆明市审计局的《征求意见稿》提出书面意见,若不提出就视为同意,且在《付款说明》中单方擅自扣减了我司工程款。我司声明,在该工程款项的结算中,本来双方合同约定以及所欠尾款的事实是非常清楚的,但贵司非要将问题搞得很复杂,其目的是为了拖延付款期限,这是严重损害我方利益和不诚信的表现,因此,我司认为,我司没有配合贵单位单方委托的任何结算单位的义务,而关于所欠工程款的问题双方已诉于有关部门,其结论由审判部门依法确定,并非贵司所述的不提出就无异议的说法。”

  2016年10月20日,昆明市审计局作出昆审投决〔2016〕15号审计报告。因昆仑燃气欠付工程款,中建八局诉至昆明市中级人民法院。本案一审审理过程中,一审法院依职权向昆明市审计局就涉案合同项下工程造价发函进行调查,根据昆明市审计局的回函,一审法院认定涉案工程造价为55,070,994.52元,其中,设计费2,638,700元,需安装设备款23,334,031元,工程施工费29,098,263.52元。

  【各方观点】

  中建八局：

  在施工期间,由于昆仑燃气仅向中建八局支付工程款51,530,945元,剩余工程尾款一直未付。正是中建八局当时急于要解决农民工工资问题和对外欠款问题,双方于2016年1月27日又共同签订了《补充合同书》。《补充合同书》中明确了双方对工程款支付问题存在争议。《补充合同书》还约定,任何一方违反本协议条款,延迟支付相关款项的,每天按应付款项金额的1%承担违约金。根据《补充合同书》的约定,双方确定最终应以审计局的审计报告为准,但审计局的报告又无影无踪,导致了中建八局的工程款实在无法实现,昆仑燃气的行为已构成了违约,依照《补充合同书》的约定,昆仑燃气每天应向中建八局承担应付工程款1%的违约金,而中建八局仅在约定的范围内主张了200万元。因双方在《补充合同书》中确定原昆明禹泰公司所作的造价金额过于显失公平,因此双方确定“暂按”56,504,775.33元支付工程款,而该款项与本案实际工程款66,378,161.21元相差甚远。而昆仑燃气为了不给付工程款,单方擅自请了若干家结算机构一天天减扣工程款的行为实在让中建八局无法接受。

  昆仑燃气:

  一、工程款经昆明市审计局审计,目前昆仑燃气尚应当支付中建八局的工程款为3,540,049.52元。

  二、因中建八局开具的发票不符合要求,因此昆仑燃气无法付款,经多次和中建八局协商,中建八局也拒不重新开具发票,根据双方补充协议约定,在中建八局开具合法发票之前,昆仑燃气有权拒付款项。

  三、本案不存在重新鉴定的问题,根据双方约定,本案工程款以昆明市审计局的审计报告为准,现在审计报告已经做出。

  【法院观点】

  一审法院：

  本案双方与案外人中机国际工程设计研究院有限责任公司、张家港中集圣达因低温装备有限公司于2011年11月29日签订的《总承包合同》系各方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,各方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同订立后,原告如约进行施工。工程竣工验收后,双方再次订立《补充合同书》,就涉案工程计价标准、款项支付等重要事宜另行作出约定,即双方明确结算“以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准”。故原告现以双方对涉案工程造价存在争议为由申请对涉案工程造价进行司法鉴定无事实及法律依据,本院不予准许。

  至于中建八局关于涉案工程不属于必须审计的工程以及不应由昆明市审计局进行审计的主张,一则无事实及法律依据,二则不属于本案审理范围。而关于审计所依据的材料均系昆仑燃气单方面提供、中建八局未参与审计的主张,根据中建八局向昆仑燃气出具的《回复(函)》,属中建八局对参与审计工作的权利和义务的放弃和不履行,故本院对中建八局的上述主张均不予支持。

  二审法院:

  双方2011年11月29日签订的《总承包合同》和2016年1月27日签订的《补充合同》是双方真实意思的表示,且内容并未违反法律法规的强制性规定,合法有效。首先,根据《总承包合同》第5.1条的约定,合同总价为投标价7024.31万元,其中一期工程5424.31万元,二期工程1600万元。审理中,中建八局认可二期工程还没有做,故其主张的工程款只涉及一期工程。本案中,昆仑燃气对中建八局提交的结算书并未确认,故不能依据《总承包合同》第16.5条、第16.6条的约定支付工程款。而《总承包合同》虽然未明确约定以审计结论作为确认工程造价的依据,但却约定:在原则上且不突破投标文件投标价的情况下,工程验收后,以经过发包人认可的最终工程量进行结算。经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元,除发包人另行委托外,超出部分发包人不予认可。工程竣工后30日内发包人必须上报审计。虽然《总承包合同》未对造价公司的审核方式作出约定,但在《补充合同》中双方明确约定最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准,而审计也是造价审核的一种方式,故《补充合同》的约定是对《总承包合同》的补充。其次,审计结论确认的工程造价金额55,070,994.52元高于合同约定的一期工程中标价金额5424.31万元,故结算价款从数额上对中建八局而言也并未显失公平。

  【小结】

  国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》文中明确指出:“政府投资工程应完善建设管理模式,带头推行工程总承包。”当前形势下,政府投资工程显然是工程总承包最主要的“战场”。而对政府投资工程来讲,审计又必然是无法回避的问题。对于政府投资工程项目来讲,《审计法》是一道关,2019年7月1日起施行的《政府投资条例》则又是另一道卡。

  《政府投资条例》第二十六条规定:“投资主管部门或者其他有关部门应当按照国家有关规定选择有代表性的已建成政府投资项目,委托中介服务机构对所选项目进行后评价。后评价应当根据项目建成后的实际效果,对项目审批和实施进行全面评价并提出明确意见。”第三十四条规定:“项目单位有下列情形之一的,责令改正,根据具体情况,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:……(三)未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更;(四)擅自增加投资概算……”

  为规避自身可能在未来承担的行政责任,对于采用工程总承包模式的政府投资项目来讲,以期中审计作为过程管理的手段,以结算审计作为最终的投资合理性评判的标准,恐怕是政府类发包人的本能性要求。

  当前,虽经全国人大常委会发文指出,要求地方性立法中不得出现以审计结果作为竣工结算的依据,但是基于司法裁判的角度,并未否定民商事合同中的自由约定。可以预见的是,在对于政府投资监管日益趋紧的当下,以政府投资为主的工程总承包领域,发承包双方关于以审计作为工程结算的约定与可能由此产生的争议,未来仍可能在较长时间内持续,需引起工程总承包单位的高度关注。

来源：【法宝引证码】 CLI.A.239960

作者：徐寅哲