原创 任国松、徐海谋 高杉LEGAL 7月9日

题问：建设工程索赔程序约定对施工合同双方有何实务意义？

建设工程索赔程序实务指引

作者｜任国松、徐海谋（陕西永嘉信律师事务所律师，建设工程类诉讼与非诉业务，任律师微信号：rgscupl，徐律师微信号：xuhaimoulawyer）

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

建设工程索赔程序一直是建设工程领域较为生僻的一个角落，之所以生僻是因为涉及该问题的法律条文较少，且对于索赔程序的约定并不统一。为了对该问题得到进一步的明确，笔者抽丝剥茧，通过对索赔程序的法律依据、合同依据的分析及对索赔案例的实务分析，一同来探索赔程序个究竟，以期对建设工程法律纠纷案件起到抛砖引玉的作用。

一、工程索赔程序的概念

1. 工程索赔的概念

关于工程索赔，目前并没有对此专门的定义，主要见于《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》第2.0.23条 索赔。根据该条规定，一般认为工程索赔是指在工程合同履行过程中，合同一方当事人因对方不履行或不正确履行合同义务或者由于其他非自身原因而遭受经济损失或权利损害，通过合同约定的程序向对方提出经济补偿和（或）时间补偿要求的行为。

《工程量清单计价规范（2013）》 2.0.23 索赔 在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求。

2. 工程索赔程序的概念

所谓工程索赔程序，一般认为是指合同一方当事人按照合同约定或者法律规定的要求按照一定的时间通过监理人或直接向另一方以合同约定或法律规定的形式提出经济补偿和（或）时间补偿。此处应注意的是，关于工程索赔程序主要有三方面的具体要求，一是提出索赔的时间，二是通过谁提出索赔，三是通过什么形式提出索赔。该三种程序条件缺一不可。

二、索赔程序的法规依据

《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》第9.13 索赔

【小结】

关于工程索赔程序，13版清单计价规范规定的相对较为明确，主要分为承包人向发包人提出索赔的程序和发包人对承包人索赔的处理程序：

（1）承包人向发包人提出索赔的程序

①索赔事件发生后28天内→索赔意向通知书（说明理由），逾期未发出，丧失权利；

②发出索赔意向通知书后28天内→正式索赔通知书（详细说明理由和要求），索赔事件有连续影响的还应提交延续索赔通知；

③索赔事件影响结束后的28天内→最终索赔通知书（说明要求并附必要记录和证明材料）。

（2）发包人对承包人索赔的处理程序

①收到承包人的索赔通知书后→查验承包人的记录和证明材料；

②收到索赔通知书28天内→索赔处理结果，逾期答复视为认可；

③承包人接受索赔处理结果→增加合同价款，不接受索赔处理结果→争议解决。

在此需要特别注意的两点是：

（1）根据该计价规范9.13.6条的规定，合同双方已经办理竣工结算后的索赔只能对办理结算后的发生的索赔事项提出；

（2）发包人对承包人的索赔程序按照9.13.2条的程序进行。

三、索赔程序的合同依据

1. 建设工程施工合同、总承包合同

（1）《建设工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）》

主要为通用合同条款第19条索赔

【分析】

17版施工合同范本通用条款第19条约定的索赔程序包括提出索赔的时间、文件等均与13版清单计价规范相同，不同之处在于：一是对于提出索赔的对象不同，17版施工合同范本相对13版清单计价规范，无论是承包人向发包人提出索赔还是发包人向承包人提出索赔，增加了通过监理人提出索赔的程序；二是对对方提出索赔的处理时间略有不同，17版施工合同范本细化了对对方提出索赔的处理时间，分别为“监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人（对承包人索赔的处理程序）”“承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料（对发包人索赔的处理程序）”。

（2）《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》（GF-2011-0216）

通用合同条款第16.2条索赔

【分析】

11版总承包合同范本将索赔程序分为两类：

（1）发包人向承包人的索赔程序

① 在索赔事件发生后的30日内→索赔通知，逾期免责；

②发出索赔通知后的30日内→书面提交说明索赔事件的正当理由、条款根据、有效的可证实的证据和索赔估算资料的报告；

③承包人收到索赔资料后30日内→协商或给予答复或要求发包人进一步补充提供索赔的理由和证据，无任何回复视为认可；

④索赔事件持续影响时：每周应向承包人发出索赔事件的延续影响情况→索赔事件延续影响停止后的30日内→送交最终索赔报告和最终索赔估算。

（2）承包人向发包人的索赔程序与发包人向承包人的索赔程序相似，此处不再赘述。

我们可以看到，11版总承包合同关于索赔的程序要求与13版清单计价规范相比，提出索赔的对象和形式基本相同，唯一区别的是提出索赔的阶段性时间节点不同，13清单计价规范时间节点为28天，而11版总承包合同约定为30日。

2. 设计、勘察、监理合同

（1）《建设工程设计合同示范文本》（GF—2015—0209/0210）

通用合同条款第11条工程设计变更与索赔

【分析】

15版设计合同范本对工程设计索赔的程序要求如下：

①发生索赔要求事项后5天内→书面通知；

②发生索赔要求事项后10天内→提供证明设计人要求的书面声明（包括合同价款和设计周期的变化的详细计算）；

③发包人应在接到设计人书面声明后的5天内书面答复，逾期视为同意。

与13版清单计价规范相比较而言，15版设计合同对索赔的程序要求相对较为简单，同时对于提出索赔的时间要求也有不同，15版设计合同的时间要求为5天、10天。

（2）勘察、监理合同范本对索赔的程序并无明确要求

3. 标准施工招标文件

（1）《标准施工招标文件( 2007年版）》

通用合同条款第23条索赔

【分析】

与17版施工合同范本相比，07版标准施工招标文件对于索赔的程序要求基本一致，不同之处在于：（1）对于索赔的处理程序上，07版标准施工招标文件约定“监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内，将索赔处理结果答复承包人”，而17版施工合同范本为“发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。”（2）对于逾期不答复的结果不同，07版标准施工招标文件并未对此有约定，而17版施工合同范本明确约定“发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”。

（2）《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》

通用合同条款第23条索赔

【分析】

与07版标准施工招标文件相比，12版总承包招标文件对索赔的处理程序增加了“监理人应当在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内不予答复的，视为认可索赔”的约定。

（3）《简明标准施工招标文件（2012年版）》

《简明标准施工招标文件》适用于工期不超过12个月、技术相对简单、且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目施工招标。

通用合同条款第16条索赔

【分析】

12版简明施工招标文件与07版标准施工招标文件相比，对于索赔的时间要求不同，12版简明施工招标文件约定为14天，而07版标准施工招标文件为28天。

（4）《公路工程标准施工招标文件（2018年版）》

专用合同条款第23条索赔

【分析】

18版公路工程招标文件索赔程序对09版公路工程招标文件的细化。

（5）《公路工程标准施工监理招标文件（2018年版）》

专用合同条款第11.4条赔偿责任的期限

【分析】

18版公路工程施工监理招标文件对索赔的约定相对较为简单，与13版清单计价规范相比，索赔的阶段时间均为28天且有逾期失权的约定，不同之处在于其对有持续影响的事件，要求每隔7天提供一次证明材料。

（6）《公路工程标准勘察设计招标文件（2018年版）》对工程索赔程序并无具体明确要求

4. 其他

FIDIC合同条款《施工合同条件》（红皮书）《生产设备和设计-施工合同条件》（黄皮书）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程施工合同条件》（银皮书）关于工程索赔的约定：第2.5条 雇主的索赔，第20.1条 承包商的索赔

5. 小结

通过上述分析，我们可以看到，无论是17版施工合同范本、12版总承包合同范本，还是07版标准施工招标文件、12版标准设计施工总承包文件、12版简明标准施工招标文件，拟或是18版公路工程标准施工招标文件、监理招标文件，与13版清单计价规范的索赔程序规定相对比，各有不同。但其中也有相同之处，即施工合同范本或招标文件范本均对索赔程序的时间、对象及形式作出了约定。这也说明，对于承包人或者发包人而言，索赔的时间、对象和形式是索赔事项能否成立的必要条件。

四、索赔程序实务分析

1. 公报案例

案例一 中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2014）民一终字第56号】

【裁判摘录】

法院经审理认为：关于索赔程序，合同通用条款第53条明确约定了索赔的有关程序性规定。但中铁公司并未提供证据证明其依据上述约定，向瑞讯公司提出针对迟延支付工程预付款的利息索赔请求，故亦根据该条关于“如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，承包人无权得到索赔”的约定，中铁公司也无权获得该部分利息的赔偿请求。同样，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。

【案例分析】

本案中，当事人双方瑞讯公司与中铁公司在合同中有明确的关于索赔程序的约定，但中铁公司因未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序，最高院按照当事人约定优先的原则，最终对中铁公司主张的利息支付请求、停窝工损失均不予支持。

2. 近三年最高院工程索赔案例分析

在案例库中输入“建设工程合同纠纷”“索赔”“程序”“最高人民法院”“2019|2018|2017”后，共检索到案例129个，经进一步筛查共得到有效案例39个。现就其中的几个典型案例按照时间要件、形式要件、其他情形予以摘录、分析如下：

（1）时间要件

案例二【（2017）最高法民申1182号】 四川雅眉乐高速公路有限责任公司、攀枝花公路建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审

【裁判摘录】

法院经审理认为：双方当事人虽在合同中约定了具体的索赔程序，但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。

【案例分析】

本案中，虽然当事人双方在合同中明确约定了索赔的程序要求，但最高院认为该约定系程序性约定并非权利的存续期间，因此对雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定时间的程序要求主张即失权的观点不予支持。

案例三【（2016）最高法民终497号】 贵州省国际会议中心有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审

【裁判摘录】

二审法院经审理认为：……1.待工损失11692906元及资金占用费。……一审法院以国际会议中心收到中建四局《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》后，未在《建设工程施工合同》通用条款36条约定：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可”的约定期间内答复，视为对索赔数额的认可，本院认为并无不当。

【案例分析】

本案中，两审人民法院均对双方当事人签订的合同中约定逾期未对索赔报告答复或作进一步要求即视为认可索赔报告予以认定，最终支持了中建四局的索赔主张。

案例四【（2018）最高法民终373号】 宏胜建设有限公司、兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审

【裁判摘录】

法院经审理认为：首先，根据宏胜公司提供的工程联系单，宏胜公司分别于2013年8月、9月、10月，2014年2月、4月、5月、6月、7月就弃土场问题导致停工向建新监理公司第B驻监办报送了相关报告，未超出《施工合同书》中约定的28天的索赔期限，故威鲁公司的该上诉理由亦不能成立。其次，因《施工合同书》”通用合同条款”中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证就丧失索赔权利，且宏胜公司于2014年8月1日起全面停工后双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等进行协商，故威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张亦不能成立。

【案例分析】

本案中，双方签订的施工合同通用条款并无过期失权的明确约定，且根据宏胜公司提交证据足以证明双方就结算事宜一直进行协商，因此最高院对于威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张未予支持。

【小结】

同类型的案例还有【（2016）最高法民申2327号】 青海福音房地产开发有限公司、甘肃红旗建设工程集团有限公司建设工程合同纠纷再审、【（2018）最高法民再296号】 成龙建设集团有限公司、西安市莲湖区安远社区居民委员会建设工程施工合同纠纷再审、【（2018）最高法民终827号】 中铁二十二局集团有限公司、宁夏宝塔能源化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审、【（2019）最高法民终491号】 湖南省第四工程有限公司、洪洞县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审、【（2017）最高法民申3357号】 湖北宏森建筑工程有限公司、中国科学院测量与地球物理研究所建设工程施工合同纠纷再审、【（2017）最高法民申3329号】 山西四建集团有限公司、山西四建集团有限公司第七分公司建设工程施工合同纠纷再审、【（2018）最高法民终380号】 中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审等。

我们通过对最高院的案例分析来看，在索赔时间要件上：在当事人双方对索赔程序有明确约定的情况下，是否以当事人约定索赔程序为优先考虑的因素，目前尚无统一定论，但该约定被采纳的前提是合同首先应当为有效，其次合同中无与索赔程序条款相冲突的违约条款；而对双方合同中并无明确的索赔失权的约定情形下，一般不轻易认定失权。

（2）形式要件

案例五【（2017）最高法民终476号】 中国海诚工程科技股份有限公司、青岛三利集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审

【裁判摘录】

法院经审理认为：关于一审判决未支持海诚公司经济损失是否正确的问题。海诚公司提交的证明其经济损失的证据主要包括索赔报告及索赔的具体费用、明细表及结算书等，对此，本院认为，海诚公司提交的资料均系其单方制作，未得到三利公司的认可，而双方对于施工过程中工期延误、工程质量等问题存在诸多争议，海诚公司提交的证据不能证明其主张的经济损失的原因、数额及责任等事实。在鉴定机构亦无法对有关事实进行鉴定的情况下，一审法院认定海诚公司承担举证不能的法律责任，未支持其关于经济损失的诉讼请求，并无不当。海诚公司关于一审法院对其经济损失的诉请不予审理并驳回属于认定事实不清、剥夺了海诚公司应有的诉权的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

【案例分析】

本案中，海诚公司虽提交了工期延误、工程质量的有关索赔文件和证据，但该证据并不能证明其主张的损失的原因、数额及责任等事实，另因鉴定机构对此亦无法鉴定，故法院最终对海诚公司的该项主张不予支持。

【小结】

同类型的案件还有【（2017）最高法民终671号】 青海海宏房地产有限责任公司、浙江横店建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审等。通过上述案例分析，我们知道当事人一方提出的索赔能否获得人民法院的支持，除按照程序要求的时间提出索赔外，还应当提供足够的证据证明索赔事实的存在。

（3）其他情形

案例六【（2017）最高法民再97号】 五指山兆通房地产开发有限公司、海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审

【裁判摘录】

法院经审理认为：建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。由此，在涉案合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定的情况下，一、二审法院对于兆通公司一审反诉主张金盛公司逾期竣工、工期延误以及未移交竣工验收资料等违约索赔请求未予支持，符合法律规定。

【案例分析】

本案中，因当事人签订的涉案合同未对工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定，对兆通公司反诉主张金盛公司逾期竣工、工期延误以及未移交竣工验收资料等违约索赔请求未予支持。

案例七【（2017）最高法民终402号】 和记黄埔地产（成都）温江有限公司、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审

【裁判摘录】

法院经审理认为：本案中，虽然《总包合同》约定总承包方应在导致损失或支出的事故发生后28天内提出工期索赔申请，并提供工期索赔资料。但双方于2009年9月15日签订的《9.15解除合同协议》第四条明确约定，和记黄埔公司、中建五局须承担因各自原因造成工期延误的责任。因此，即使中建五局此前未按《总包合同》约定的时间和程序提出索赔申请，但双方此后签订的《9.15解除合同协议》明确了双方应承担因各自原因造成的工期延误责任，故中建五局仍可据此请求和记黄埔公司承担相应的工期延误责任。

【案例分析】

本案中，双方签订的总包合同明确约定了提出工期索赔的时间和材料要求，但双方后又就该事项另行达成了新的协议，故对原合同约定的工期索赔不再适用。

【小结】

通过上述案例分析，我们了解到，一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，人民法院一般不予支持。同时，当事人双方对原合同中约定的索赔事项作了约定，但随后又达成新的协议对此予以变更的，原合同约定的索赔不再适用。

五、结论与建议

1. 通过对13版清单计价规范及建设工程合同范本的分析，我们了解到关于索赔程序，清单规范与合同范本的内容各不相同，但均对索赔的时间、对象和形式进行了较为明确的约定：

（1）对于索赔的阶段性时间要求，多数约定为28天，少数为30日及14天；对于索赔事项的处理程序时间，多数约定为28天，少数为30日、14天、42天。

（2）对于索赔的形式要求，一般均要求以书面形式，包括索赔意向通知书、索赔通知、索赔报告、最终索赔报告及相应的记录及证明材料等。

（3）对于索赔对象，除17版施工合同范本约定要通过监理人提出索赔外，其他均无此类要求。

（4）对于提出索赔的特别要求。即应当在结算文件完成前提出，对于已经结算但未提出索赔的，只能对结算后的索赔事项提出索赔，同时应注意当事人双方应当对结算后保留索赔权利予以明确说明，否则容易被认定为失权。

2. 通过对近三年的索赔程序的案例分析来看，我们可以知道：

（1）多数案例对索赔程序的约定日趋重视，即对有明确索赔程序要求的应首先满足程序要求，个别案例系撇开索赔程序要求，按照公平原则来处理，但该案例较早并非时下主流观点。

（2）对于按照索赔程序来认定的案例，多数是以索赔约定有效为前提。此处所指的索赔约定有效，一是指合同本身合法有效，二是指未对索赔条款进行过变更。对于无效合同的索赔条款，一般认为也是无效约定；对于通过新的协议变更了原包含有索赔条款的合同的，原索赔条款亦不再适用。

（3）需要特别注意的是，虽然当事人一方按照索赔程序向对方提出了索赔且附有相应的证明材料，但索赔事项能否最终得到支持仍要看索赔证据是否能够证明索赔损失真实发生，否则索赔事项仍有不被支持的风险。

（4）最后，需要说明的是，并非只要约定了索赔条款，对方未按索赔程序进行索赔便一定不被支持，还需要就相同事项合同中无其他处理路径。