【指导老师】杨嘉麟主任，联系电话：13933885088（电话同微信）

【撰 稿 人】魏新月律师，联系电话：15710335226（电话同微信）

【法律条文】

第一百四十条 上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。

禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

【理解适用】

  一、条文变化

本条系新增条文。根据2018年《公司法》第216条第3项规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”本次修法取消了实际控制人不是公司股东的描述，更加契合司法实践对实际控制人的认定标准。关于实际控制人的定义，《公司法（修订草案）》一审稿、二审稿、三审稿、四审稿与最终出台的《公司法》均保持一致。明确上市公司必须股权清晰且股份不存在重大权属纠纷，上市公司需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。本款禁止代持的规定与上市公司证券监管规范保持了协同一致。

  二、信息披露制度

1、定义：信息披露制度是上市公司为了保护投资者利益、接受社会公众的监督，依法将自身财务变化、经营状况等信息和资料向证券管理部门和证券交易所报告。披露信息的真实、准确、完整对于上市公司的规范经营至关重要，其核心是将凡是能影响股东、债权人、潜在投资者的信息全部披露，让公司股东和外部潜在投资者根据公司经营情况作出符合预期的商业决策，从而保护投资者和社会公众的合法权益。

2、披露对象：控股股东和实际控制人是影响上市公司经营业绩的重要主体，从保护公众投资者的角度出发，与控股股东和实际控制人有关的信息应当成为信息披露的对象。《首次公开发行股票注册管理办法》要求发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力。第12条规定：“发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷，首次公开发行股票并在主板上市的，最近三年实际控制人没有发生变更；首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年实际控制人没有发生变更。”据此，公司在近年内未

变更实际控制人是公开上市的基本条件之一，可见，实际控制人的相关信息是衡量公司经营管理持续状况的有效依据。

3、实际控制人：第一，本次修法对实际控制人的定义进行了重大调整，消除分歧，统一认识；第二，实践中曾产生过非上市公司能否被认定为上市公司实际控制人的疑问。为了解决这一认识分歧，根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号一招股说明书（2015 年修订）》（已失效）的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然

人为止。据此，可以明确对于实际控制人的披露应该层层穿透至最终的国有控股主体或自然人，非国有控股的公司主体不能被认定为实际控制人；第三，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号招股说明书》第32条规定，发行人应披露持有发行人5％以上股份或表决权的主要股东及实际控制人的基本情况，主要包括：（1）控股股东、实际控制人的基本情况。控股股东、实际控制人为法人的，应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务及其与发行人主营业务的关系、最近一年及一期末的总资产和净资产、最近一年及一期的营业收入和净利润，并标明财务数据是否经过审计及审计机构名称；控股股东、实际控制人为自然人的，应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码；控股股东、实际控制人为合伙企业等非法人组织的，应披露出资人构成、出资比例及实际控制人；（2）控股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在被质押、冻结或发生诉讼纠纷等情形，上述情形产生的原因及对发行人可能产生的影响；（3）实际控制人应披露至最终的国有控股主体、集体组织、自然人等；（4）无控股股东、实际控制人的，应参照本条对发行人控股股东及实际控制人的要求披露对发行人有重大影响的股东情况；（5）其他持有发行人5％以上股份或表决权的主要股东的基本情况。主要股东为法人的，应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务及其与发行人主营业务的关系；主要股东为自然人的，应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码；主要股东为合伙企业等非法人组织的，应披露出资人构成、出资比例。

【实务问题】

  一、关于共同实际控制人的问题

《（首次公开发行股票注册管理办法〉第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和（公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书〉第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》对共同实际控制人作出规定：发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（1） 每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权；（2） 发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确。公司章程、协议或者其他安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，并对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。 该情况在最近36个月（主板）或者24个月（科创板、创业板）内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（4）根据发行人的具体情况认为发行人应当符合的其他条件。

   二、关于上市公司股权代持协议的效力问题

本次《公司法》虽然禁止违法违规代持上市公司股票，但是对于股权代持协议的效力并未明确。在（2017）最高法民申2454号杨某国、林某坤股权转让纠纷再审案之前，法院大多参照关于有限责任公司股权代持效力认定的规则，认可上市公司股权代持协议的效力，包括最高人民法院（2017）最高法民申5055号案亦认为一方面不存在法律法规直接禁止上市公司股权代持；另一方面，股权代持协议并非股权转让，在实际股权转让前，也不会导致上市公司股东的实际变化，股权代持协议应为有效。但在最高人民法院（2017）最高法民申2454号案之后，法院大多参考其论证思路，认定上市公司股权代持协议无效。本次修订在《公司法》的层面强调了不得违法违规代持上市公司股票的立法选择。

（2017）最高法民申2454号杨某国、林某坤股权转让纠纷再审案

裁判要旨：首先，本案诉争协议的性质并非一般股权转让，而是属于上市公司股权之代持。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》《证券法》《上市公司信息披露管理办法》等规定可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并且公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，即上市公司股权不得隐名代持。其次，中国证券监督管理委员会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《 合同法》 （已废止）第 52 条规定， “有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益； （五）违反法律 、 行政法规的强制性规定”，认定司股权代持协议无效。