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【抗诉·未采纳】被盗车辆追回的追缴？漏罪、新罪的并罚？

淮安市中级人民法院 刑事案

（2024）苏08刑终75号

抗诉机关（原公诉机关）淮安经济技术开发区人民检察院。

原审被告人韩某某，男，2000年4月5日出生，无业，住淮安市淮阴区。曾因犯盗窃罪，于2023年3月27日被淮安市清江浦区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；因违反法律、行政法规和社区矫正监督管理规定，于2023年5月30日被淮安市清江浦区人民法院裁定撤销缓刑，执行拘役五个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2023年9月16日被淮安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月16日被淮安市公安局清江浦分局执行逮捕，2024年4月15日被本院取保候审。

淮安经济技术开发区人民法院审理淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告人韩某某犯盗窃罪一案，于2024年2月4日作出（2024）苏0891刑初34号刑事判决，并于同月8日作出（2024）苏0891刑初34号刑事裁定对该判决予以补正。宣判后，淮安经济技术开发区人民检察院提出抗诉，淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭于2024年4月12日公开开庭进行了审理。淮安市人民检察院指派检察员韩冬出庭履行职务。原审被告人韩某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审审理查明：2022年6月至2023年9月，被告人韩某某在淮安市淮阴区及淮安经济技术开发区等地，顺手牵羊盗窃电动车四辆。经价格认定，共计价值人民币8428元。具体分述如下：1.2022年6月4日22时许，韩某某在淮安市淮阴区南陈集镇卫生院内，盗窃被害人陈某一辆白色金彭牌电动三轮车，价值人民币4348元；2.2022年12月24日20时许，韩某某在淮安经济技术开发区淮海西路家家福超市门口，盗窃被害人张某一辆红色亚玛牌电动自行车，后以人民币800元价格售卖。经价格认定，被盗电动自行车价值人民币1268元；3.2023年9月15日4时许，韩某某在淮安市淮阴区韩桥镇高家堰王集村10组53号门口，盗窃被害人宋某一辆白色金迪牌电动三轮车，价值人民币1843元；4.2023年9月15日9时许，韩某某在淮安经济技术开发区淮海西路高二花圈店门口，盗窃被害人高某一辆绿能牌电动自行车，价值人民币969元。被告人韩某某被抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实。另查明，公安机关已追回被害人宋某、高某电动车并已发还。上述事实，被告人韩某某在一审开庭审理过程中无异议，并有被害人陈某、张某、宋某、高某陈述，证人梵某某证言，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，发还清单，价格认定结论书，前科材料，发破案经过等证据证实。

一审法院认为，被告人韩某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人韩某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人韩某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法应当从轻处罚；被告人韩某某部分退赃，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款,第七十条，第六十九条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决：1.被告人韩某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；与前一判决“拘役五个月，并处罚金人民币三千元”并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。2.继续追缴被告人韩某某违法所得人民币5616元，其中发还被害人陈某人民币4348元、发还被害人张某人民币1268元。一审法院于2024年2月8日作出（2024）苏0891刑初34号刑事裁定，将判决主文中“继续追缴被告人韩某某违法所得人民币5616元，其中发还被害人陈某人民币4348元、发还被害人张某人民币1268元”补正为“继续追缴被告人韩某某违法所得人民币1268元发还被害人张某”。

淮安经济技术开发区人民检察院抗诉意见为：1.一审判决重复追缴违法所得。被害人陈某案发后已找回被盗车辆，并正常使用，应认定该车辆已返还，一审法院判决追缴韩某某违法所得5616元，其中包括被害人陈某已返还车辆价值4348元。2.一审判决法律适用错误。被告人韩某某在本案中实施盗窃，既有漏罪、又有新罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、七十条、七十一条关于漏罪、新罪数罪并罚的规定。一审判决仅适用关于漏罪的规定，对韩某某实行数罪并罚。

淮安市人民检察院支持抗诉意见为：1.原审被告人韩某某盗窃被害人陈某的电动三轮车已被陈某自行找回，原审判决继续追缴该部分违法所得并发还被害人陈某，系重复追缴。2.原审判决将韩某某因前罪被逮捕后执行原拘役刑的刑期作为本案的羁押期限，并在判决执行刑罚中予以扣除，属于刑期计算错误，韩某某到案后依据前罪逮捕决定书被逮捕，并不需要通过刑事强制措施来保障诉讼进行，应首先执行前罪的生效判决。原审被告人韩某某提出：其被逮捕后的羁押期限应在本案判决执行刑罚中扣除，一审法院刑期计算正确。本院审理查明的事实与一审判决认定一致。一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，本院予以确认。本院另查明，韩某某在前罪判决后，因无正当理由长期未到社区矫正机构报到，于2023年5月30日被淮安市清江浦区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判拘役五个月，该院当日作出逮捕决定并交由淮安市公安局清江浦分局执行逮捕。韩某某因本案于2023年9月16日被淮安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月16日被释放，当日被淮安市公安局清江浦分局依据淮安市清江浦区人民法院作出的逮捕决定书执行逮捕。淮安市清江浦区人民法院将原审被告人韩某某的拘役执行手续送交淮安市看守所，注明刑期自2023年10月16日至2024年3月15日止。

关于抗诉机关及支持抗诉机关所提一审判决重复追缴违法所得的意见，经查，被害人陈某在案发后已自行找回被盗的电动三轮车，一审判决对原审被告人韩某某该部分违法所得继续追缴并发还被害人陈某确属不当，抗诉机关及支持抗诉机关所提该意见成立，鉴于一审法院已通过刑事裁定对该问题予以纠正且已送达给原审被告人，因此二审没有再行纠正的必要。

关于抗诉机关所提一审判决仅适用漏罪条款对韩某某实行数罪并罚系法律适用错误的抗诉意见以及支持抗诉机关所提刑期计算错误的意见，经查，韩某某本案所涉犯罪与前罪均为同种数罪，应在本案中作为一罪整体评价。考虑到漏罪的犯罪数额为5616元，新罪犯罪数额为2812元，新罪部分占比不大，对量刑影响较小，一审判决引用《中华人民共和国刑法》第七十条关于漏罪的规定并无不当。《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”。另外，拘役、有期徒刑在判决前先行羁押折抵时，均遵循羁押一日折抵刑期一日的原则，由此可见，拘役与有期徒刑在刑期计算和折抵上并无本质区别。具体到本案中，韩某某所犯前罪判处的刑罚是拘役五个月，与后罪判处的有期徒刑七个月并罚，按照法律规定，拘役刑被有期徒刑吸收，决定执行有期徒刑七个月。前罪于2023年10月16日开始已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内，一审判决的刑期计算并无不当。故抗诉机关及支持抗诉机关所提该意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人韩某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人韩某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。原审被告人韩某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法应当从轻处罚；原审被告人韩某某部分退赃，酌定从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  王广田

审判员  王琤琤

审判员  邱广胜

二〇二四年四月二十六日

书记员    刘 悦