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【来源】西北政法大学刑事辩护高级研究院

“铁马冰河”非法经营案

——刑法的温度、风度和力度

案情简介：

胡某某（微信名为“铁马冰河”）为治疗女儿的先天性癫痫病，通过从境外邮购方式购买药品喜保宁，期间多次帮助有相同病情的多名患儿家长代购氯巴占、喜保宁、雷帕霉素等药品，并加价销售。根据我国药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，氯巴占、喜保宁、雷帕霉素三种药品不得在国内销售，其中氯巴占还属于国家管制的二类精神药品，其成分中含有海洛因，在国内药品市场不允许私自买卖。2021年11月12日，河南省中牟县人民检察院以被告人胡某某犯走私、贩卖毒 品罪向中牟县人民法院提起公诉。2022年3月18日，河南省中牟县法院开庭审理，经审理认为，涉案氯巴占的属性应认定为药品，被告人胡某某出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占等并销售的行为不构成走私、贩卖毒 品罪，但其违反国家药品管理规定，非法经营药品的行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，构成非法经营罪。纵观本案事实情节，被告人胡某某的行为虽构成非法经营罪，但考虑到其买卖的药品用于治疗癫痫病，犯罪情节轻微，社会危害性较小。2023年3月31日，河南省中牟县人民法院公开开庭宣判，判处被告人胡某某犯非法经营罪，免予刑事处罚，一审判决已生效。

案件评价：

刑事裁判既要防止情绪化，也要克服机械化。犯罪能否成立和刑罚轻重，取决于被告行为对社会的危害程度，评价不能违背民众朴素正义感。本案法院从情理法角度，最终作出定罪免刑的判决。既维护了国家的药品市场管理秩序，同时也在法律允许范围内回应了民众对司法公正的诉求，达到法律效果和社会效果的有机统一。同时值得思考的是，要从根本上破解国内缺乏治疗罕见病药品、替代药品疗效不够与违法购买境外有效药品的两难困境，国家应及时回应民众关切，适时督促国内有关企业加快稀缺药品的研发或进口审批进度，打开绿色通道，缓解特定人群的用药之痛，挤压违法代购药品的行为空间。