关于前首富、国美创始人黄光裕的出狱时间，扑朔迷离。每次他被传出狱，都能推动国美系股价大涨。“出狱概念股”，因他而生。然而，身陷囹圄的黄光裕作为国美的灵魂人物，直接影响着国美的市值，在黄光裕“缺位”的这些年，国美没落，苏宁壮大，零售行业也发生了翻天覆地的巨变，淘宝、天猫、京东、拼多多等电商取代实体店面成为主流业态。截至今日收盘（2019年12月12日），国美零售股价报0.69港元/股，总市值为148.75亿港元，折合人民币约133.81亿元;苏宁易购股价报9.92元/股，总市值为923.56亿元人民币，是国美市值的近7倍。

     刑事责任可以使一个企业的实际控制人遭受牢狱之灾，同时也能使公司控制权易手。根据《公司登记管理条例》和《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定，“正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的”，不得担任企业法定代表人，企业登记机关不予核准登记。如发生法定代表人被刑事拘留的情况，公司应当按照法律和章程的规定变更法定代表人。

     除了黄光裕，雷士照明吴长江、真功夫蔡达标、银隆新能源魏银仓被刑事控告或承担刑事责任后，其一手创立的公司均由刑事控告方控制。我们从上述公司的案例中能够看出，刑事报案和控告是一把利剑，能够在“借助”刑法将实际控制人绳之以法的同时，公司控制权犹如探囊取物。然而，刑事控告与公司控制权“相爱相杀”，动用刑事手段解决公司控制权纠纷，需要整体谋划和布置，只有全面掌握刑事控告和刑事拘留的节奏，才能利用刑事手段在控制权争夺中发挥最大效用。

     案例一

     从1990年创立的“168甜品屋”到“真功夫”，30年来，真功夫在全国已有600多家直营门店，营收超过50亿。不知不觉中，真功夫超越永和豆浆成为快餐前五强中唯一的国产品牌。然而，在公司的突出业绩和快速发展背后，股东之间争夺公司控制权的战火却越燃越烈。

2011年3月17日，真功夫部分高管因涉嫌经济犯罪，被警方带走协助调查，董事长蔡达标和其妹采购总监蔡春媚随即下落不明。就在蔡达标离开当天，蔡达标签署了两份书面文件：其一是任命了其小妹蔡春红出任董事长，其二是提名副总裁、财务总监冼顺祥担任公司总经理。

     值得一提的是，对于公司的创始人而言，“董事长选举制”是普遍采取的董事长的产生办法。在公司增资扩股的过程中，创始人一般都将董事的委任和提名权牢牢掌控在手中，以保证在董事会中的话语权。但是，能够占据董事席位，不代表能够掌控董事长的职务，尤其是在融资过程中，创始人股东的股权被不断稀释，甚至在董事会的投票权低于50%以下时，创始人股东的董事长职务可能朝不保夕。阿里巴巴合伙人制度，是由合伙人提名董事会的大多数董事人选，而不是根据股份多少分配董事席位，其合伙人制度保证了创始人不因股权被稀释而对公司失去控制，并通过控制大多数董事席位间接控制董事会，以达到掌握公司控制权的目的。而作为“真功夫”的“董事委任制”则充分利用了《公司法》的赋权，直接规定股东蔡达标对董事长拥有任免权，即使蔡达标因潘宇海刑事报案身陷囹圄，但其仍然可以任命其妹担任董事长，是“董事长委任制”的一个经典案例。

     据媒体报道，自2011年3月18日起，潘宇海带领一批不明身份的人士实际控制了真功夫总部，蔡春红也在潘宇海的监视下办公。之后潘宇海逼迫蔡春红交出公司的公章和财务章，但被蔡春红拒绝。3月29日，蔡春红对外宣布，存放公章、财务章及重要文件的保险柜被撬，并且表示已向各政府部门和相关银行发文，必须凭董事长蔡春红本人签名才能办理相关手续。潘宇海指责蔡春红冻结公司账户，严重影响公司运作，并表示公章与财务章一直在正常使用，并与银行协调解除了账户冻结。经过半个月的争夺战，潘宇海基本控制了真功夫总部，新任董事长蔡春红被架空。

4月22日，一直潜逃的蔡达标被广州警方以涉嫌挪用资金、职务侵占为由刑事拘留。5月11日，真功夫公司对外宣布，由副董事长潘宇海代行董事长职权。

     2014年6月，蔡达标以职务侵占罪、挪用资金罪终审获刑14年。

     2013年12月9日，真功夫公司临时董事会会议通过决议，潘宇海当选董事长。蔡达标之后委托其妹妹提起诉讼，认为蔡达标未收到会议的通知，真功夫公司董事会召集程序违反公司章程，要求撤销。

     广州中院作出的（2017）粤01民终9139号判决最终撤销了上述董事会决议，主要理由之一就是董事会召集文件未能有效送达当时正被看守所羁押的蔡达标。法院认为：蔡达标未能得到合法的通知而未能出席涉案董事会会议行使表决权，必然对该决议的通过与否产生实质的影响。

     案例二

     K有限公司股权历史沿革较为复杂，甲持公司40%股权，并担任公司董事长、总经理、法定代表人（该公司章程规定，董事长为法定代表人）。公司董事会共3人，分别为甲、乙、丙。由于公司多年在盈利的前提下不分红，公司十几年也不召开董事会，甲在公司“一言堂”，经营大权一手把持。董事乙和丙在股东的支持下，对甲进行刑事报案。公安机关在检察机关立案监督下立案侦查。在此过程中，乙和丙提议召集董事会罢免甲的相关职务。乙和丙代表的股东和甲展开了公司控制权和刑事案件的博弈。在董事会和股东会召开后，甲因职务侵占罪被公安机关刑事拘留，目前该案正在审理过程中。

     案例三

     2013年，某上市公司M收购J公司70%股权，股东之间签订对赌协议。2016年年初，因股东之间就业绩承诺问题发生纠纷，公司召开董事会罢免了创始人股东A，后因董事会召集程序存在瑕疵被撤销。M向深圳仲裁委就股权转让协议申请仲裁，深圳仲裁委鉴于对赌协议纠纷因公司控制权争夺导致的复杂案情而久拖不决。2017年9月3日下午，J公司的大股东M公司和原董事长甲在深圳仲裁委开庭，J公司财务经理按照公司和案件代理律师的要求将部分与仲裁案相关的会计凭证准备送往深圳仲裁委作为证据使用，在准备开车离开公司之际，被原董事长A雇佣的保安阻拦并报警。事发当晚，J公司向派出所提供《关于向深圳仲裁委提交证据的通知》及《授权委托书》以证明财务经理财务经理的行为属于得到授权的合法行为，但派出所仍然继续调查，并作为刑事案件定性处理，财务经理被以销毁、隐匿会计凭证为由刑事拘留。27天后因检察机关不批捕，财务经理被取保候审，数月之后，该刑事案件被公安机关撤销。

     案例评析

     在股东争夺公司控制权的过程中，刑事报案或控告有时能够起到事半功倍的效果。当然，前提有两个。一是实际控制人确实存在触犯刑律的行为，确实存在损害公司利益并侵害有关刑法法益的事实；二是启动刑事控告或报案的方法时，应当做好公司治理和民事诉讼的节奏规划。只有具备上述两个前提，刑事诉讼策略才能与民事诉讼策略相得益彰，刑事民事交叉的方案才能取得实效。

     案例一中，真功夫公司召集董事会会议通知，相关人员在明知蔡达标被羁押无法收到文件的情况下，仍然向其居住地址送达并召开董事会会议。在送达问题上，司法机关通常采用“到达主义”而非“发信主义”（此问题在笔者《如何保证公司会议召集通知的有效送达？》一文中有详细阐述）。

     案例二中，K公司董事和股东对董事长兼法定代表人甲进行了刑事控告，在刑事立案后马上按照法定程序召集董事会罢免了甲的相关职务，与真功夫案不同，K公司避免了在甲被刑事拘留后难以进行送达，进而可能造成公司决议存在瑕疵的困境。

     案例三中，J公司的股东之间进行控制权争夺，在M有效召集并举行公司会议产生决议并掌控公章的不利境地下，创始人股东A孤注一掷，动用了刑事控告手段对M公司进行了最强反击，但财务经理并不存在销毁、隐匿会计凭证的主观故意和行为，在检察机关作出不批捕的决定后，公安机关最终撤案。实际上这是一个在公司控制权争夺过程中使用刑事手段的反面典型案例。

     公司控制权和刑事报案、控告的关系

     《刑事诉讼法》第一百一十条关于立案的材料来源、对立案材料的接受和处理的条款规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。 被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。

     《公司法》第一百四十六条关于高管人员的资格禁止的条款规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；……公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

     实际上，在犯罪嫌疑人侵害刑法法益之时，除了刑诉法规定的自诉案件等少数案件外，即使控告人和报案人不进行举报和控告，犯罪嫌疑人也应当受到追诉，只不过在公司的经营过程中，公司经营者掌控公司的财务、管理等环节，极易隐匿或者销毁证据，如果没有报案、举报和控告，公权力机关很难发现一些通过技术手段刻意处理的证据和线索。在公司控制权的争夺过程中，股东之间矛盾爆发，报案和控告是实现公司控制权的有效手段，而同时也实现了公权力对触犯刑法行为的追诉。

     刑事手段不应成为股东战争的常用手段

     作为以商人为主体在商务活动中实施的犯罪，商事犯罪行为首先是一种民事经营活动，存在着和其他民事主体之间的交易和经济往来，这就不可避免地涉及民事法律关系问题。涉及民刑交叉，涉及多个部门法之间交叉的问题，是商事犯罪的重要特点。

     因顾雏军的主动挑起而发生的“郎顾之争”，相当程度上是将自己置于改革问题的风口浪尖，使自己成为公众对国企改革过程中的国有资产流失、官员贪腐、社会不公等问题的抨击对象，最终招致牢狱之灾，而娃哈哈宗庆后则是被动遭遇“刑事狙击”。

     在激烈的市场竞争下，企业经营者为了赢得商机和巨额利润，可能会产生违规经营的冲动，但由此所产生的企业法律风险一旦转化为法律障碍或是法律危机，将直接对企业产生毁灭性的打击。

     公司治理，好与坏的决策，全在人的一念之间。

     在司法机关保护非公经济的政策背景下，最高检张军检察长曾于2019年10月18日在北京大学一场讲座中发表讲话：“可捕可不捕的，不捕；可诉可不诉的，不诉；可判实刑可判缓刑的，判个缓刑好不好？我们认为是非常需要的，因为民营企业把它捕了诉了马上会垮台，几十个几百个人的就业没了。”

     当然，张军大检察官的讲话并不代表企业家可以不顾法律底线为所欲为。企业家一方面要做好经营管理方面的工作，一方面要协调和解决股东和投资者之间的问题，力争求同存异，也可以在无法处理矛盾时退出公司，当然，最重要的一点，就是在经营过程中规避刑事风险，不应冒着违法犯罪的风险牟取利润，否则将埋下一颗定时炸弹，使自身陷入万劫不复的深渊。

何巍 2019-12-21