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【案件来源】：北海银河生物产业投资股份有限公司、四川永星电子有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终935号】

阅读提示：根据《公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保，应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会进行决议；公司为控股股东或实际控制人提供担保的，必须经过股东会或股东大会决议，且该股东或受实际控制人支配的股东应当回避表决，由其他股东所持表决权的过半数通过。该规定对公司对外担保的内部流程进行了规定，若公司对外担保未履行该程序，该对外担保的效力如何？是否发生担保的法律效果？

【裁判要旨】

在民法典实施前，加盖公司公章和法定代表人私章及法定代表人签字的《保证合同》在未经股东大会表决通过的情况下，属于越权代表。接受担保方未审查相关决议情况，未尽基本的形式审查义务，不属于善意相对人，《保证合同》无效。公司对其公章对外使用管理不规范可认定其存在过失，对债务的二分之一承担赔偿责任。

【案情简介】

1.2017年3月10日，卓舶公司与银河天成签订《借款合同》，银河天成向卓舶公司借款3.22亿元，借款期限一个月。

2.同日，卓舶公司分别与保证人永星公司、银河生物、潘勇、潘琦、姚国平签订《保证合同》，保证人为银河天成的借款提供不可撤销的连带责任保证。《保证合同》中有永星公司、银河生物的公章及法定代表人私章。银河天成是上市公司银河生物的第一大股东，永星公司是银河生物的控股子公司。

3.截至2017年7月1日，银河天成结清借款利息，本金3.22元未归还。后，永星公司向卓舶公司出具《承诺函》，随附出具加盖公章的《股东会决议》（签署日期为空白），内容为同意为卓舶公司与银河天成的贷款提供无限连带责任担保。

4.2019年5月7日，卓舶公司提起诉讼，要求解除《借款合同》归还借款，并要求相关担保方承担保证责任。

5.上海高院一审判决合同解除，保证合同无效，银河天成还款，永星公司、银河生物对银河天成的债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任，姚某平、潘某1、潘某2对银河天成的债务承担连带清偿责任。

6.最高院二审对该判决予以维持。

【裁判观点】

在担保方面，本案涉及的核心争议为在民法典实施前《保证合同》的效力及法律后果，综合一、二审法院的意见，法院作出裁判的要点如下：

一、越权担保，接受担保方未尽审查义务，《保证合同》无效

《公司法》第十六条规定，公司担保行为，特别是对外提供关联担保，并不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或股东大会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。未有相关决议作为授权的基础和来源属于越权代表。相对人在接受公司担保时，对有关公司的决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意，该担保行为不发生效力。

本案中，银河生物、永星公司签署案涉《保证合同》未经公司有权机关决议，属于越权代表。卓舶公司在接受银河生物、永星公司担保时未履行基本的形式审查义务，不属于善意相对人，案涉《保证合同》无效。

二、银河生物、永星公司存在过失，应当承担赔偿责任

《担保法》第五条、《担保法司法解释》第七条的规定，担保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其各自承担相应的民事责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

本案中，银河生物、永星公司对其公章对外使用管理不规范，存在过错。综合考虑当事人双方过错，分别认定银河生物及其控股子公司永星公司各自向卓舶公司承担银河天成不能清偿案涉《借款合同》项下债务的二分之一的赔偿责任。

【相关法律法规】

《中华人民共和国公司法》（2018修正）第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释[法释〔2020〕28号，2021年1月1日起生效] 第七条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

第八条：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第九条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

第十七条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

【延伸阅读】

裁判规则一：担保合同被确定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错程度承担相应的民事责任

案例一：最高人民法院在安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书中【(2019)最高法民终1524号】中认为，“案涉《担保合同》无效，当事人无权依据合同约定请求合同相对人承担合同义务，故安康关于请求判令郭东泽、安通公司依照该合同约定支付案涉律师费136万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”安通公司时任法定代表人郭东泽以安通公司名义与安康签订案涉《担保合同》，该合同上加盖了安通公司公章并有郭东泽签名。而且，根据安通公司的公开材料，2017年，即案涉《保证合同》签署年度，华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）经审查安通公司后，出具《2017年度控股股东及其他关联方资金占用情况专项审核报告》，明确表示没有发现存在上市公司违反章程规定对外出具担保的事实。安通公司2017年《内控制度评价报告》中也没有发现内控重大缺陷。上述事实证明，安通公司内部管理不规范，对于案涉《担保合同》无效，有重大过错。此外，安康未提交充分有效的证据证明其在签订案涉《担保合同》时对安通公司股东大会决议进行了审查，对于案涉《担保合同》无效亦存在过错。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，综合考虑双方当事人过错和全案情况，安通公司应对郭东泽不能清偿在案涉《差补和受让协议》项下债务的二分之一向安康承担赔偿责任。”

案例二：浙江省宁波市中级人民法院在邵志云、浙江省围海建设集团股份有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书【(2019)浙02民终5428号】中认为，“本院认为，一方面，担保人围海建设公司时任法定代表人冯全宏在涉案借款协议借款保证人处签署自己名字并加盖公司公章，必然加重围海建设公司负担，损害围海建设公司中小股东利益，但该行为却在未经公司权力机关授权情况下作出，可知围海建设公司内部管理松散，公章使用监管不力，存在内部管理不当的过错责任，致使债权人邵志云的信赖利益受损。另一方面，围海建设公司作为上市公司，其为公司股东提供担保，会对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响，按照围海建设公司章程及相关法律规定应该经公司股东大会决议，且决议内容公开披露，为此，邵志云在未审查围海建设公司公开披露信息中是否有对外担保事项的情况下即签订涉案借款协议，其对双方之间担保关系无效亦负有审查不严的责任。两种过错责任相比较，本院认为，相较于担保人为非上市公司的担保，债权人对担保人为上市公司的担保行为是否经公司权力机构决议的审查途径更为便捷，又因债务人围海控股公司为担保人围海建设公司的控股股东，围海建设公司提供的系关联担保，相对于非关联担保，债权人应该承担更高的注意义务，综合考虑上述情况，债权人邵志云的审慎审查义务履行不到位过错责任程度显然重于担保人围海建设公司的内部管理不当过错责任程度，同时为通过倡导债权人积极履行审查义务以遏制上市公司的违规担保行为，保护上市公司背后广大中小股东以及投资者的合法权益，确保资本市场持续健康发展，围海建设公司承担赔偿责任的范围应认定为围海控股公司不能清偿部分的三分之一为宜。”

裁判规则二：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，该担保合同对上市公司不发生效力，且上市公司不承担赔偿责任。

案例三：北京市第三中级人民法院在中兴天恒能源科技（北京）股份公司等与北京润博翔科技发展中心（有限合伙）保证合同纠纷二审民事判决书【(2021)京03民终7029号】中认为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款规定：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。该司法解释属于针对上市公司越权担保的特别规定。涉案越权担保行为虽发生于该司法解释颁布之前，因其时法律、司法解释并未就上市公司越权担保责任问题做出专门性规定，故本案应适用上述司法解释。同时，鉴于《中华人民共和国公司法》第十六条已经就公司提供担保的决议程序作出明确规定，该司法解释的适用，并不具有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形。中兴天恒公司上诉主张《保证合同》对其不发生法律效力，有合法依据，本院予以支持。一审法院判令中兴天恒公司应当对润博翔中心承担赔偿责任不当，本院予以纠正。”