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【来源】：最高人民法院民事审判第一庭《民事审判实务问答》

民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议的,应当如何认定该和解协议的性质?

对于这一问题,目前理论界和司法实务部门主要有两种观点:一种观点认为,二审诉讼期间当事人签订的和解协议,既未经法院审查确认,又没有制作调解书,因其内容上与执行和解协议大体相似,故这类和解协议在性质上属于一种执行和解协议。另一种观点认为,这类和解协议与执行和解协议有一些不同点,不能简单认定为执行和解协议。

二审诉讼期间当事人签订的和解协议与执行和解协议存在以下不同点:第一,在前者签订时,案件的判决还没有发生法律效力,而后者是在判决已经生效,进入执行程序之后签订的;第二,前者是对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分,而后者是对生效判决确定的民事权利义务进行处分;第三,法院未以任何形式参与前者的签订,而尽管法官也不参与后者的制定,但法院的执行员要将协议内容记入笔录,由双方当事人签字或盖章;第四，前者签订后,一方当事人申请撤回上诉,经法院审查同意的,二审程序终止,一审判决生效,而后者签订后,执行程序中止。从上述两者的不同特点可以看出,二审诉讼期间当事人签订的和解协议不宜简单归入执行和解协议范畴。

对于二审诉讼期间当事人签订的和解协议,理论界还有“诉讼中和解”和“诉讼外和解”之区分。主要有两种区分标准:一种以审判和执行阶段为界限进行区分,凡在诉讼期间、判决生效以前当事人双方达成的和解,都属于“诉讼中和解”;在案件进入执行阶段之后达成的和解,都称为“诉讼外和解”。另一种是以法院是否参与和解为标准进行区分,凡是法院参与下达成的和解,称为“诉讼中和解”;法院没有参与,当事人自行在庭外达成的和解,都称为“诉讼外和解”。经研究,根据二审诉讼期间当事人签订的和解协议的特点,按照第二种划分标准,属于诉讼外的和解协议。

另外,从二审诉讼期间当事人签订的和解协议所包含的内容出发,审判实践中,此类协议通常都包含三方面内容:对实体民事权利义务作出变更或者新的约定;对履行给付义务作出具体约定;以实体民事权利义务变更为条件,对诉讼权利进行处分,双方达成中止诉讼的意思表示。因此,从协议内容分析,其具有双重性质:一方面,它是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约;另一方面,它又是一种诉讼行为。

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